臺灣高等法院105年度聲字第1663號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 105年度聲字第1663號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

林鈺凱

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署105年度執聲字第711號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：上列受刑人林鈺凱因恐嚇取財等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款、第50條第2項規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，並由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項前段、第53條及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。再按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正公布施行，並自同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：

一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」亦即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法之結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例要旨參照）。

三、經查：

(一)本件受刑人前因恐嚇取財等數罪，經本院判處如附表所示之刑，均緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並於103年3月20日確定，嗣緩刑5年之宣告，經臺灣士林地方法院以104年度撤緩字第116 號裁定撤銷確定，有各該判決書、裁定書及本院之被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第 5-14、17頁反面-19頁正面）。而受刑人所犯如附表編號1-3 所示之罪，均係不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，與如附表編號 4所示得易服社會勞動之罪，合於修正後刑法第50條第1項但書第3、4款情形，依修正後刑法第50條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得依同法第51條規定定之。茲檢察官經受刑人請求就附表各編號所示各罪合併定其應執行之刑，有經受刑人簽名出具之「臺灣臺北地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」1份在卷可稽（見本院卷第15頁），檢察官據此聲請定其應執行之刑，核符刑法第50條第2項之規定。

(二)本件受刑人所犯如附表編號1-3所示之罪，前經臺灣臺北地方法院以102年度易緝字第39號判決定其應執行刑為有期徒刑1年6月，並經本院以103年度上易字198號判決駁回上訴確定。本院審核有關卷證後，認本件聲請為正當，應予准許，並審酌受刑人所犯如附表編號1-4所示之罪，均係性質相同之恐嚇取財罪或恐嚇取財未遂罪，且犯罪時間為99年12月14日、27日、28日，相去不遠，爰就如附表編號1-4所示之罪定其應執行刑如主文所示。

(三)聲請書附表之「罪名」欄，應均由「恐嚇取財得利」，更正為「恐嚇取財」，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第1項但書第3款、第4款、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟