臺灣高等法院105年度聲字第394號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　105年度聲字第394號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

張靜姍

上列聲請人因受刑人強盜等案件，先後經判決確定，有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署105年度執聲字第75號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人張靜姍因犯強盜等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項之規定聲請定應執行之刑。又附表編號3 之強盜罪，前固經本院於民國100年10月24日以100 年度聲字第3223號裁定，就該罪與被告於98年8 月14日所犯施用第一級毒品罪（98年11月6 日判決確定）定應執行刑為7 年7 月，然刑法第50條所謂「裁判確定」，於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行刑之餘地（最高法院105 年度台非字第4 號參照）。本件被告所犯各罪，首先判刑確定者，乃附件編號1所示違反毒品危害防制條例案件，該案件於97年1 月7 日即已確定，因此，就附件編號3 所示被告於96年3 月2 日所犯強盜罪（100 年3 月17日判決確定），本應與附表編號1 、2 所示違反毒品危害防制條例案件合併定執行刑，始為合法，故本院100 年度聲字第3223號所為裁定於法未合，本件聲請應無違反一事不再理之原則等語。

二、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」又刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於102 年1 月23日修正公布，自102 年1 月25日生效，原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」受刑人如附表編號1 至3 所示各行為後，刑法第50條已有前揭修正，經比較新舊法，新法使得易科罰金之罪，不因與不得易科罰金之罪併罰，致不得易科罰金，而取決於受刑人之決定，較有利於受刑人，自應適用新法規定。

三、再按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。又數罪併罰定應執行刑之裁判確定後，如發覺其中之一罪或數罪，應與其他判決確定之他罪，依數罪併罰規定另定應執行刑，而原先經定應執行刑之各罪間，反而因法律修正或其他情事變更，而有其中數罪應與其他判決確定之他罪另定其應執行刑，其餘各罪或應單獨或另定應執行刑等情形時，前定之執行刑因基礎事實已經變動，於另定執行刑後，即當然失效，自無違反一事不再理原則（最高法院104 年度台非字第270 號判決意旨參照）。再者，定執行刑之裁定，雖具有與科刑判決同一之確定效力，而有一事不再理原則之適用，惟若因裁定確定後，因另案確定判決合於數罪併罰之要件，而有另定執行刑之必要者，自得就該確定裁定已定執行刑之數罪，全部或部分與他罪另定其應執行之刑，並無違反一事不再理之問題（最高法院103 年度台非字第60號判決意旨參照）。

四、經查，受刑人㈠於96年8 月30日晚上9 時許犯施用第一級毒品罪，經臺灣新北地方法院96年度簡字第7799號判決處有期徒刑6 月確定（下稱甲案，如附表編號1 所示）；另於同年9 月4 日夜間某時，再犯施用第一級毒品罪，經同上法院96年度訴字第4237號判決處有期徒刑10月確定（下稱乙案，如附表編號2 所示）。上開甲、乙二罪刑並經臺灣新北地方法院97年度聲字第1031號裁定定應執行刑有期徒刑1 年2 月確定；㈡於96年3 月2 日凌晨2 時40、50分起至同年月4 日上午7 時止犯強盜罪，經臺灣新北地方法院96年度訴字第2551號判決處有期徒刑7 年4 月，被告提起上訴，分別經本院97年度上訴字第3676號判決、最高法院100 年度台上字第1273號判決駁回其上訴確定在案（下稱丙案，如附表編號3 所示）。另受刑人於98年8 月14日16時許犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院98年度簡字第8190號判決處有期徒刑5月確定（下稱丁案）。上開丙、丁二罪刑並經本院100 年度聲字第3223號裁定定應執行刑有期徒刑7 年7 月確定。此有上開裁判及本院被告前案紀錄表在卷可稽。而固甲（附表編號1 ）、乙（附表編號2 ）案前曾經臺灣新北地方法院定應執行刑有期徒刑1 年2 月，丙（附表編號3 ）、丁案前則曾經本院定應執行有期徒刑7 年7 月，惟本院100 年度聲字第3223號裁定就受刑人丙、丁罪刑所定應執行刑有期徒刑7 年7 月，該裁定係在刑法第50條於102 年1 月25日修正生效前所為，無從審酌修正後刑法第50條之立法目的，即將得易科罰金之罪與不得易科罰金之數罪併合處罰與否，繫乎受刑人之決定，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之考量，致受刑人喪失選擇丁案得易科罰金之機會。又受刑人丙、丁案所定之執行刑迄今尚未執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，故本院就甲、乙及丙案有另定執行刑之實益及必要性。是本件檢察官雖以曾定應執行刑之甲、乙案暨亦曾與丁案另定執行刑之丙案（附表編號1 至3 ）向本院聲請定執行刑，然揆之前引說明，既有其重定應執行刑之實益及必要性，原所定之應執行刑應認其基礎事實已經變動，而當然失效，本件就甲、乙及丙案所示之罪定應執行刑，自無違反一事不再理原則。

五、綜上，本件受刑人因犯如附表編號1至3所示各罪，先後經判處如附表各編號所示之刑，均經分別確定在案，且各罪均為裁判確定前所犯，有各該刑事判決書附卷可憑。又各罪合於修正後刑法第50條第1項第1款情形，茲據檢察官依受刑人就附表所示各罪請求聲請定其應執行之刑（見卷附定刑聲請切結書），本院審核認聲請正當，復參酌甲、乙案（附表編號1、2）所示之罪，曾經臺灣新北地方法院97年度聲字第1031號裁定定應執行有期徒刑1年2月；丙（附表編號3）、丁案所示之罪，曾經本院100 年度聲字3223號裁定定應執行有期徒刑7 年7 月，暨附表所示各罪宣告刑總和上限等內、外部性界限，依刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑如主文所示。至受刑人所犯如附表編號1 、2 所示之罪，其所受應執行刑有期徒刑1 年2 月部分，形式上雖已執行完畢，然附表編號1 至3 所示之罪，均係在附表編號1 所示之罪判決確定前所犯，合於數罪併罰要件，依上揭說明，仍應就附表數罪所處之刑，合併定應執行刑，該有期徒刑1 年2月，則屬於就所定應執行刑執行時應為如何折抵之問題，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477 條第1 項、刑法第53條、51條第5 款，裁定如主文。