臺灣高等法院105年度聲再更(一)字第2號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　105年度聲再更(一)字第2號

再審聲請人

即受判決人

鍾文智

選任辯護人

林文鵬律師

　　　　　　孫正華律師

上列再審聲請人因違反證券交易法案件，對於本院103年度金上重訴字第16號，中華民國103年11月19日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院102年度金重訴字第19號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第11569號），聲請再審，經裁定後，由最高法院發回更為裁定，本院裁定如下：

主文

理由

一、再審聲請意旨略以：

㈠再審聲請人即受判決人鍾文智（下稱聲請人）交易聯環TDR獲利一事，係公司員工陳家儒居中引介，始認識聯環公司所屬公關公司負責人章誠爽，並得悉聯環公司將在我國發行TDR進而接觸並投資。聲請人事後為鼓勵員工拓展業務、爭取交易，自交易聯環TDR之實際獲利中，共給付1,178萬元予證人陳家儒做為獎金，有證人陳家儒之聲明書、帳戶明細為證，此乃再審事由之新證據，原判決計算犯罪所得時，未予以扣除，逕認聲請人之犯罪所得達新臺幣（下同）6,980萬6,277元，認定事實顯有錯誤。

㈡再依附表編號1至8所示各項函示資料，可知民國101年1月4日證券交易法修正前，該法第6條第1項所規範之有價證券均未包含臺灣存託憑證，且由行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）所制訂之如附表編號14至16所示之準則亦可見臺灣存託憑證為依我國法令，在我國境內之存託機構所發行之獨立金融商品，並非外國有價證券，故不在財政部76年9月12日台財證㈡字第900號函（附表編號7）所核定之外國有價證券之範圍內，況我國於87年首次發行臺灣存託憑證（附表編號11），上開財政部函文自不可能預見當時尚未存在之新型金融商品，故由附表編號1至16所示之新證據，臺灣存託憑證並非修正前證券交易法所規範之有價證券。而因臺灣存託憑證於修正前之證券交易法並無適用，故於101年1月4日修正增訂該法第165條之2，明文將外國公司透過我國境內之存託機構在我國境內發行之臺灣存託憑證納入證券交易法之適用範圍，有證券交易法增訂條文及立法理由、立法院公報會議紀錄及立法委員之書函等如附表編號17至22、26至28之新證據可證，故聲請人於99年間交易本案之臺灣存託憑證時，並無適用證券交易法之餘地。

㈢聲請人復再提出中國文化大學法學院戴銘昇副教授、輔仁大學法律學院郭土木教授所出具關於臺灣存託憑證之法律分析意見（附表編號23、25、54至55）及立法委員高志鵬、羅明才、余天所出具之函文（附表編號26至28），均可佐證臺灣存託憑證非屬上開財政部台財政㈡字第900號函文所核定之之有價證券，且主管機關迄今從未以函文將臺灣存託憑證核定為證券交易法之有價證券，綜上所述，原確定判決除有認定事實錯誤外，聲請人於99年行為當時，買賣聯環TDR之臺灣存託憑證時，證券交易法對於外國公司來我國申請發行台灣存託憑證並無明文處罰規定，基於「罪刑法定原則」應為聲請人無罪之諭知。綜上，原判決除有認定事實錯誤外，尚有未及審酌上述如附表所示之新事實、新證據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，提起再審以維權益云云。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」，同條第3項復規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」依此規定，祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨，或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。從而，倘再審聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠按證券交易法有關內線交易、不法炒作股票犯罪所得金額之計算採差額說（或稱淨額原則），亦僅限於股票本身之價差，並非指其計算方法應扣除行為人承租或承買犯罪行為處所之租金、價金、業務人員之佣金、管銷費用等成本（最高法院104年度台上字第2744號判決要旨參照），因此，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈡決議理由㈠參照）。又犯罪行為既遂之時點，於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出。又依照刑法理論，自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之，不應以事後損益計算（最高法院102年度第13次刑事庭會議㈡決議理由㈢參照），則本件原確定判決以聲請人犯罪行為既遂為時點，用差額計算方式計算聲請人犯罪所得金額6,980萬6,277元，並無違誤。聲請人主張本件有給付1,178萬元予陳家儒作為獎金，縱然屬實，此筆獎金係聲請人允諾給予員工之獎金（或紅利、佣金），依上開說明，自無扣除之必要，聲請人此部分再審理由，自無可採。因此，聲請人提出之陳家儒之聲明書、陳家儒之帳戶明細等，均與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定得開始再審之新證據不符。

㈡聲請人提出如附表所示之新證據，以證明「臺灣存託憑證」於101年1月4日證券交易法修法增訂第165之1至第165條之3前，並非證券交易法所規範之有價證券，聲請人於99年間所為不該當證券交易法相關罰則云云。惟查：

⒈所謂「臺灣存託憑證」（Taiwan Depositary Receipts，TDR）係指存託機構在中華民國境內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證。第二上市（櫃）公司（外國發行人）委託存託機構在中華民國境內發行之臺灣存託憑證，既經證券交易所或證券櫃檯買賣中心同意在台上市或上櫃買賣，除主管機關另有規定外，仍適用證券交易法相關募集、發行及買賣之規定；倘行為人違反同法第155條第1項各款之規定，實行臺灣存託憑證買賣之市場操縱行為，仍應依同法第171條第1項第1款規定處罰（最高法院103年度台上字第2256號判決意旨參照）。是「臺灣存託憑證」係指存託機構在「國內」所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證，有別於「海外存託憑證」係指存託機構在「中華民國境外」，依當地國之證券有關法令發行表彰存放於保管機構之有價證券之憑證。而證券交易法所規範之有價證券，依77年1月29日修正之證券交易法第6條第1項規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」；同法第22條第1項復規定：「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則由主管機關定之。」易言之，77年1月29日修正之證券交易法第22條第1項後段授權主管機關就有價證券之募集及發行訂定處理準則規範之。前揭證券交易法第6條第1項所規定財政部、主管機關核定之其他有價證券，關於核定之方式，並無規範限制，故財政部、主管機關就其他有價證券之核定，以個別函文、通案訂定相關處理準則皆無不可。查金管會104年11月2日金管證發字第0000000000號函示（附表編號12）：財政部前依據證券交易法第6條第1項之授權規定，於76年9月12日以（76）臺財證㈡字第900號函公告（附表編號7）核定：『外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範』」等語。上開財政部函示係對外國股票、政府或公司債、受益憑證等具有「投資性質」且「在我國境內」募集、發行、買賣或從事有價證券之投資服務所為之一般性通案公告核定，並非針對特定金融商品予以規範詮釋。是（76）臺財證㈡字第900號函公告例示來自外國之股票、債券、受益憑證，另概括規範凡具有投資性質之商品在台募集、發行、買賣等任何與投資有關之服務必須受我國證券管理法令之規範之要旨。實不能否認存放於國內保管機構之外國發行人有價證券之台灣存託憑證非屬（76）臺財證㈡字第900號函所為之一般性通案公告核定之有價證券。雖我國境內首次發行之「福雷電」臺灣存託憑證始於87年間，然存託憑證早已存在投資市場，並非87年間始存在，不能以我國首次發行臺灣存託憑證之期間（即87年間）在後，即遽行否定主管機關宣示在先【即上開（76）臺財證㈡字第900函】之規範意旨，聲請人據此推認臺灣存託憑證不在（76）臺財證㈡字第900號函公告核定範圍內，尚嫌速斷。甚且81年6月20日財政部證券管理委員會台財證㈠字第01327號令訂定發布「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」（該處理準則於85年2月6日修正名稱為「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」）第1條規定：「本準則依證券交易法第22條第1項規定訂定之。」同準則第2條規定：「凡有價證券已在其所屬國證券交易所上市之外國公司，得申請募集與發行臺灣存託憑證，並應依本準則規定辦理。」同準則第7條第1項前段復規定：「外國公司委託存託銀行募集與發行存託憑證，應檢具申請書及左列文件，申請財政部證券管理委員會核准後，始得為之。」此處理準則發布之81年6月20日當時，距離我國首次發行「福雷電」之台灣存託憑證還有6年之久，更臻財政部證券管理委員會屢屢事前制訂規範以健全金融市場應屬常態。亦可見81年6月20日，證券交易法主管機關財政部證券管理委員會依77年1月29日修正之證券交易法第22條第1項後段之授權，訂定「募集與發行臺灣存託憑證處理準則」時，再次肯認臺灣存託憑證為有價證券，應由主管機關監督管理，故臺灣存託憑證確屬證券交易法第6條第1項規定之「經主管機關核定之其他有價證券」無誤。聲請人所涉交易標的為外國公司即新加坡商聯合環境技術有限公司（下稱聯環公司）在我國證券市場發行之「臺灣存託憑證」（交易代號為911610），該憑證經證券交易所同意在台上市買賣，並於99年10月22日在我國證券集中交易市場掛牌交易（事實詳見原確定判決第1至2頁），聯環公司既係在我國證券集中交易市場掛牌發行「臺灣存託憑證」，則該「臺灣存託憑證」自屬上開財政部函示所公告核定在我國境內募集、發行具有投資性質之有價證券，為證券交易法第6條第1項所定義之有價證券無疑，是金管會104年11月2日金管證發字第0000000000號函、104年11月9日金管證發字第0000000000號函（附表編號12至13）認「臺灣存託憑證」為證券交易法第6條第1項所定義之有價證券亦無違誤，聲請人認「臺灣存託憑證」非外國有價證券，不在上開財政部函示所公告核定範圍內，不屬證券交易法第6條第1項所定義之有價證券云云，實有誤會，尚難以聲請人所提附表編號1至16所示事證即認「臺灣存託憑證」非屬證券交易法第6條第1項所定義之有價證券。

⒉聲請人雖提出戴銘昇副教授及郭土木教授之法律意見（附表編號23、25、54至53），主張聲請人行為時臺灣存託憑證並非屬證券交易法之有價證券云云，觀之戴銘昇副教授之法律意見，其主張臺灣存託憑證係依我國法發行，並非外國有價證券，當不可能為財政部（76）臺財證㈡字第900號函所稱之「外國之其他具有投資性質之有價證券」之範圍內，故前揭財政部（76）臺財證㈡字第900號函無法作為臺灣存託憑證已經主管機關行使核定權之依據等語；郭土木教授出具之法律分析意見，其主張臺灣存託憑證為在我國境內發行之另一種獨立存在金融商品，尚非屬財政部（76）臺財證㈡字第900號函核定之外國有價證券，亦未經主管機關依證券交易法第6條第1項規定正式核定過，非屬證券交易法之有價證券之範圍等語，固各有立論，但在學界仍有不同見解，甚至同一學者之前後見解亦有變更之情事，此等學術上之見解固具討論價值，但究屬各家之言，但此等學說上之爭辯，非刑事訴訟法第420條第1項第6款之具備明確性、客觀性之新事實或新證據。更何況財政部已公告並以後續相關處理準則再次肯認臺灣存託憑證為證券交易法第6條第1項所定義之有價證券，業如上述，聲請人援引各該學者之見解，自難據為聲請再審之新證據。

⒊聲請人另主張因臺灣存託憑證於修法前並無證券交易法之適用，乃增訂證券交易法165條之2之規定云云，並提出之如附表編號17至22、26至28之證券交易法增訂條文及立法理由、立法院公報會議紀錄及立法委員之書函等新證據可證。然證券交易法第165條之2之立法理由為：「一、本條新增。二、考量修正條文第165條之1以外之外國公司所發行股票或表彰股票之有價證券已在國外證券交易所交易者或符合主管機關所定條件之外國金融機構分支機構及外國公司之從屬公司（例如行政院金融監督管理委員會96年6月1日金管證一字第00000000000號函對於外國金融機構之分支機構及外國公司之從屬公司所定之相關資格條件），因其已受外國證券主管機關相當之監理，即『第二上市櫃外國公司有價證券』於國外募集、發行及買賣之行為尚無必要準用本法之相關規定，僅就其有價證券於中華民國募集、發行及買賣之行為，除主管機關另有規定外（例如外國公司據以組織登記之外國法律，對保障投資人較有利者，得適用其母國法律），準用本法相關條文規定為管理、監督，並逐一列出其準用之條文。」可知證券交易法第165條之2增訂之目的係因第二上市櫃外國公司有價證券於國外募集、發行及買賣之行為尚無必要準用我國證券交易法之相關規定，僅就其有價證券於我國募集、發行及買賣之行為，除主管機關另有規定外，準用我國證券交易法相關條文規定為管理、監督。依被告行為時應適用之99年5月19日修正之「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第3條第2款、第3款、第7款之規定：「二、第一上市（櫃）公司：指外國發行人所發行之股票首次經臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證券交易所）或財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下簡稱證券櫃檯買賣中心）同意上市或上櫃買賣時，其股票未在海外證券市場掛牌交易者。三、第二上市（櫃）公司：指外國發行人所發行之股票或表彰股票之有價證券已在經核定之海外證券市場掛牌交易，且其有價證券經證券交易所或證券櫃檯買賣中心同意上市或上櫃買賣者。…七、臺灣存託憑證：指存託機構在國內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證。」，而聲請人所提出郭土木教授所出具之法律分析意見（附表編號23）第3頁亦載明：「第二上市櫃係指股票已在外國證券交易所或證券市場上市櫃之外國發行人，申請其發行之股票或表彰股票之有價證券在我國證券交易所或櫃檯買賣中心上市櫃而言，該外國發行人所發行之股票或表彰股票之有價證券，已在經核訂之海外證券市場掛牌交易，且經我國證券交易所或證券市場上市或上櫃買賣，第二上市櫃股票應以已在其他證券交易所或證券市場上市之同種類股票或表彰股票之有價證券為限，其權利義務應與在其他證券交易所或證券市場發行同種類之股票或表彰股票之有價證券相同…。臺灣存託憑證係指外國發行人依據所屬國法律發行之記名股票，於申請上市櫃之存託憑證掛牌前，已經在主管機關核定之證券交易所或證券市場之一上市櫃者，而該發行人所發行股票經保管存放於與存託機構訂立保管契約或其他文件之保管機構，再由經主管機關許可得辦理存託憑證業務之存託機構在臺發行表彰該原股票之另一種憑證，其發行地與交易地皆在臺灣，已衍生成立一獨立之金融商品」等語，依其見解認臺灣存託憑證並非第二上市櫃公司經證券交易所或證券櫃檯買賣中心同意上市或上櫃買賣之股票或有價證券，而證券交易法第165條之2既係在規範第二上市櫃外國公司有價證券於我國募集、發行及買賣之管理、監督，準用我國證券交易法相關條文之規定，自與臺灣存託憑證無關，聲請人所提出之前揭新證據容有誤解證券交易法第165條之2之規範對象及立法意旨，聲請人所稱臺灣存託憑證於證券交易法第165條之2增定後始有證券交易法之適用云云，亦無可採。

⒋至附表編號24、53係金管會之網頁及年報資料、附表編號31至33係聲請人就原確定判決向監察院提出陳述之書函、附表編號34至35、41、43係各法院之裁判書類、附表編號36至38係台積電之海外存託憑證相關資料、附表編號40、52係臺灣證券交易所有關發行臺灣存託憑證、審閱上市公司財務報告作業程序之修正說明、附表編號42係證券交易法第22條之修法理由、附表編號49係證券暨期貨市場發展基金會之專題研究、附表編號50係證券投資人及期貨交易人保護中心之宣導資料，雖均由聲請人提出為本件聲請再審之新證據，惟上開資料或與聲請人所提出之再審理由無涉、或無從佐證聲請人所提出之再審理由，均非屬聲請再審之新證據。

四、綜上所述，聲請人所提聲請再審之事由，經本院單獨或與原確定判決先前已存在之證據綜合判斷，均難認有足以動搖原確定判決所認定之事實，而使聲請人得受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之情形，與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不符，本件再審之聲請，核無理由，應予駁回。

據上論斷，爰依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿