臺灣高等法院106年度上易字第1701號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1701號

上訴人

即被告

鄭敬憑

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第2853號，中華民國106年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第5621號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年毒聲字第79號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於97年10月24日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第317 號、97年度毒偵字第5789號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之98年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第3700號判決判處有期徒刑3 月確定。詎猶基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年5月3日上午10時5分許為警採尿時往前回溯120 小時內某時，在桃園市○○區○○○街00○0號2樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年5月3日上午10時5分許，因其為毒品列管人口經桃園市政府警察局桃園分局員警採尿，結果呈甲基安非他命陽性反應，查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查檢察官於本院審理期日，對於以下經本院調查證據之證據能力，均表示同意有證據能力（本院卷第25頁），上訴人即被告甲○○（下稱被告）亦於原審為認罪自白且未爭執各該證據之證據能力（原審卷第49至52頁），本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對前揭犯罪事實，於原審審理中坦認在卷，而其為警查獲時，同意接受員警採尿，經警將所採集被告尿液檢體送驗後，呈甲基安非他命陽性反應乙節，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司2016年5月10日出具之濫用藥物檢驗報告附卷足憑（偵查卷第8、9 頁）；足徵被告前揭原審審理中自白於上揭時地，施用甲基安非他命犯行，核與事實相符，堪以採信。

二、論罪

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其施用前持有第二級毒品之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告於103 年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審易字第1876號判決判處有期徒刑11月確定，105年3月8日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、上訴駁回之理由

㈠、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同認定，因依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定執行完畢，詎仍未戒斷毒癮，猶施用第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，然犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、情節及所生危害暨生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年等語。經核認事用法，均無不合，量刑亦稱允當，應予維持。

㈡、被告上訴意旨略以：伊懷疑有人故意關說、教導他人報案，伊才會在出獄不到2 個月就遭帶回採尿；又伊患有注意力不集中、嗜睡症等，而甲基安非他命在二次世界大戰期間被發現可用來治療上述病症，應不屬於毒品；協助單親小孩比入監還有意義，應改判無罪云云，惟：按犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗，同條例第25條第2項定有明文。查被告於103年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度審易字第1876號判決判處有期徒刑11月確定，105 年3月8日執行完畢，桃園市政府警察局桃園分局因以被告係犯毒品危害防制條例第10條之罪，經執行刑罰完畢後2年內者，於105年3月8日起將之列為列管人口，除管日期107年3月8日等情，有前揭本院被告前案紀錄表、桃園市政府警察局桃園分局列管人口基本資料查詢表可稽（本院卷第16至19頁、偵卷第10頁），是被告於本件案發時，乃於因犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰後2 年之內，而屬警察機關得依上開規定定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知採驗尿液之對象（即實務所稱毒品尿液調驗或列管人口）乙情，至為灼然，被告空言疑似遭人設計而受採尿云云，並無足取；又甲基安非他命係屬安非他命類藥品，因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不良副作用，行政院衛生署業已公告此類藥品不准登記藥品及禁止使用，故甲基安非他命屬藥事法第22條第1 項規定所稱之禁藥，在國內亦無合法醫療用途，經行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0000000000號函釋明確，且甲基安非他命復為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是甲基安非他命除為不准登記之藥品及禁止使用外，且為第二級毒品，依法不得持有施用，被告藉詞因患有嗜睡症、注意力不集中等症狀而施用，自無足取；綜上，被告以前詞為由否認犯行提起上訴，並無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 劉方慈