臺灣高等法院106年度上易字第1902號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1902號

上訴人

即被告

徐鈺量

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審易字第198號，中華民國106年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第5379號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。而所謂具體理由，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言（最高法院106年度第8次刑事庭會議決議參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日刑事訴訟法第361條修正理由三之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、本件原判決適用簡式審判程序，以上訴人即被告徐鈺量（下稱被告）於警詢、偵查及原審之自白（見臺灣桃園地方法院105年度毒偵字第5379號卷【下稱毒偵卷】第7頁正反面、第48頁；臺灣桃園地方法院106年度審易字第198號卷【下稱原審卷】第77頁反面、第80頁反面）、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見毒偵卷第17至18頁、第19頁）、扣案物品照片（見毒偵卷第23頁）、桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表（見毒偵卷第27頁）、台灣檢驗科技股份有限公司105年10月12日濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第51頁）、扣案之分裝袋1只及本院被告前案紀錄表（見原審卷第5至19頁）等為據，認定被告確有於105年9月20日晚間7時許，在桃園市○鎮區○○路○○0段000巷00弄00號之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，且非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，並為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；又審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定並執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，判處有期徒刑7月，併為相關沒收之諭知等情，已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。

三、本件被告收受判決後提起上訴，其上訴理由略以：被告於105年9月21日凌晨0時30分許為警查獲之分裝袋，係用來裝被告之電信卡，警察將電信卡倒出後將該分裝袋拿至後車廂約1、2分鐘，再拿回現場檢測出海洛因及甲基安非他命陽性反應，但被告從未使用海洛因，卻驗出海洛因反應，是否有所誤會云云。惟查：被告於警詢時供稱：「（問：請你詳述員警當時如何查獲你之過程？）我當時獨自一人深夜在桃園市桃園區復興路與朝陽街街口等朋友，巡邏員警見狀便立即上前關心詢問並請我出示證件供警方查詢，經員警查證我的真實姓名時發現我有毒品等前科，員警查證我身分時我因神情緊張，盤查時經我同意檢視我的身上及隨身物品，後來員警在我所有的黑色皮夾夾層內發現1只疑似有裝過毒品的透明夾鏈袋，經警方於查獲現場在我面前採樣並以台塑生醫二合一檢驗試劑初步檢驗結果呈現二級毒品安非他命陽性反應，現場我坦承持有警方所查扣證物及施用安非他命毒品，後來就被帶回偵辦」等語（見毒偵卷第7頁正面），並有被告親簽之桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單暨刑案現場照片在卷為憑（見毒偵卷第21頁、第23頁），足認扣案之分裝袋1只，經桃園市政府警察局保安警察大隊員警以台塑生醫二合一檢驗測試劑檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，並無被告所稱海洛因陽性反應之情事，本件被告上訴意旨固以其未施用第一級毒品海洛因，扣案之分裝袋卻驗出海洛因陽性反應云云，惟原判決主文「徐鈺量施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。」並無判處被告施用第一級毒品之罪刑，是上開上訴意旨核與被告所犯本案罪名無關，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

四、又按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告曾因施用第二級毒品案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院以92年桃裁字第124號裁定（原判決誤載為92年桃聲字第124號，應予更正，有該案號裁定在卷可參，見本院卷第30頁正反面）送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年9月9日執行完畢釋放出所，並經國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署軍事檢察官為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度壢簡字第1724號判決判處有期徒刑3月確定，並於95年7月8日執行完畢；復因①施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度壢簡字第1185號判決判處有期徒刑4月確定，並於102年2月27日執行完畢；②施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第164號判決判處有期徒刑6月，再經同院以102年度簡上字第341號判決上訴駁回而確定；③施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第2223號判決判處有期徒刑6月，再經同院以102年度簡上字第183號判決上訴駁回而確定；④施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第2100號判決判處有期徒刑5月，再經本院以103年度上易字第1078號判決上訴駁回而確定；⑤施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第2785號判決判處有期徒刑5月，再經本院以103年度上易字第1188號判決上訴駁回而確定；⑥施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審簡字第667號判決判處有期徒刑6月確定；上開②至⑤所示各罪，嗣經臺灣桃園地方法院以103年度聲字第2847號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年6月確定，並與上開⑥所示之有期徒刑6月接續執行，於104年7月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於104年12月2日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第15頁至第29頁反面）。原審判決量刑時，業已審酌被告犯施用毒品罪，經法院裁定送觀察、勒戒，並於執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，而經法院判刑確定，並執行完畢等情，故被告於本案施用毒品之犯行，已不合5年後再犯之規定，且被告於前開①至⑥等罪之有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案施用第二級毒品罪，符合累犯要件，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，另被告前所犯同類型之施用第二級毒品罪，已有判處有期徒刑6月，本件復無法定減刑事由，並審酌刑法第57條各款所列情形，在法定刑範圍內量處，又未濫用其職權，亦未違反比例原則，量刑堪稱妥適，當不得遽指為違法。

五、綜上，本件被告上訴意旨僅以其並未施用第一級毒品海洛因，扣案之分裝帶卻驗出海洛因陽性反應云云，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，被告上訴意旨所述不足以影響原判決本旨，亦難認原判決不當或違法，不足以動搖原判決，要難謂其上訴意旨屬前揭所述之具體理由，揆諸上開規定及說明，本件上訴與未敘述具體理由無異，而不合法定程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。