臺灣高等法院106年度上訴字第1775號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1775號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

林靖期

　　　　　　陸冠宏

　　　　　　鄭宇皓

上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度訴字第672 號，中華民國106 年5 月8 日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第10756 號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實

一、緣Kevin Chang （美國籍，中文姓名：張凱文；另由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官通緝中）與呂偉庭間因有糾紛，Kevin Chang 於民國104 年12月間，以LINE通訊軟體與林靖期聯繫，委託林靖期尋覓適當人手，將呂偉庭自其住處強押至Kevin Chang 所指定地點，交付予Kevin Chang ，事成後Kevin Chang 將給付報酬（即日幣2 萬5,000 元、美元3,390元、新臺幣【下同】2 萬元），及交付林靖期咖啡色膠帶及不明液體1 瓶（均未扣案），林靖期應允後，竟共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，先告知陸冠宏上開計畫，經其同意後，即於105 年1 月5 （原審判決書誤載為104 年，本院逕予更正）與林靖期至新北市三重區某處與Kevin Chang會面，3 人並共同前往呂偉庭位在新竹市鐵道路1 段住處（詳細地址詳卷）查看。嗣於105 年1 月7 日上午某時，林靖期另致電鄭宇皓，要求鄭宇皓一同前往呂偉庭住處押人，鄭宇皓應允加入後，林靖期即駕駛向不知情之黃明裕所借用、車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載陸冠宏前往鄭宇皓位在新北市中和區住處與鄭宇皓會面，而鄭宇皓亦共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載林靖期、陸冠宏，依林靖期預設之衛星導航前往呂偉庭上開住處，而Kevin Chang 則獨自駕駛其承租之車牌號碼000-0000號自用小客車隨同前往。迨於105 年1 月7 日中午12時許，鄭宇皓所駕駛搭載林靖期及陸冠宏之車牌號碼0000-00 號自用小客車及Kevin Chang 所獨自駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達呂偉庭上開住處巷口前，陸冠宏及林靖期見呂偉庭步出巷口，旋即下車，由陸冠宏持其向他人借得之電擊棒（未扣案）電擊呂偉庭，並與林靖期一同將呂偉庭扭倒在地，過程中呂偉庭持續奮力掙扎及呼喊，林靖期見狀後又拿出手銬及小刀（均未扣案），對呂偉庭恫稱：「再叫就刺你」等語，致呂偉庭心生畏懼而不敢再行反抗，陸冠宏及林靖期旋即將其拉入上開車牌號碼0000-00 號自用小客車內，而以此等方式剝奪呂偉庭之行動自由，並將呂偉庭載往Kevin Chang 所指定之地點，將呂偉庭交予Kevin Chang ，而於車行過程中，林靖期在車上先取出陸冠宏所有黑色頭套（未扣案）套住呂偉庭頭部，再與陸冠宏一同以前開Kevin Chang 所交付之手銬及林靖期所有束帶（均未扣案）將呂偉庭雙手綑住，並將其手機關機後，持續以電擊棒電擊呂偉庭身體，另取出Kevin Chang 先前所備妥之不明液體要求呂偉庭飲用完畢，林靖期等3 人以此等方式接續剝奪呂偉庭之行動自由。嗣鄭宇皓駕駛搭載林靖期、陸冠宏及呂偉庭車牌號碼車牌號碼0000-00 號自用小客車至Kevin Chang 指定之新竹縣湖口鄉達生六街與中正二路口後，並由陸冠宏與Kevin Chang 合力將呂偉庭由上開車內移入Kevin Chang 駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車後車廂後，完成Kevin Chang 委託之工作後，鄭宇皓即駕駛前車搭載林靖期及陸冠宏先行離去，事後林靖期並將19,000元交予鄭宇皓，呂偉庭則於當日稍晚清醒後向路人求救，經救護車送往天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院急救，經診斷其受有肩開放性傷口及其他頸部開放傷口併有併發症等傷害（呂偉庭嗣後遭他人傷害部分，另由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦中）。

二、案經呂偉庭訴由及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。

㈡又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官及被告林靖期、陸冠宏、鄭宇皓（下稱被告）於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第89頁至第92頁、第124 頁至第125 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。

㈢另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告林靖期、陸冠宏及鄭宇皓於警詢、偵訊、原審審理、本院準備程序及審理程序中均自白不諱（見105 他284 卷第143 頁至第147 頁、第182 頁至第187 頁、第200 頁至第203 頁、第211 頁至第215 頁、第236 頁至第239 頁、第246 頁至第251 頁，原審字卷第50頁至第55頁、第62頁至第70頁，本院卷第89頁、第131 頁至第132 頁），核與證人即車牌號碼0000-00 號自用小客車車主黃明裕於警詢之證述及證人即告訴人呂偉庭於警詢及偵訊中之指述相符（見105 他284 卷第5 頁至第6 頁、第111 頁至第114 頁、第266 頁至第271 頁、第120 頁至第121 頁），復有告訴人傷勢照片6 幀（見105 聲拘8 卷第13頁至第14頁）、現場照片及路口監視器翻拍照片41幀（見105 他284 卷第30頁至第38頁、第167 頁至第173 頁）、中租租車汽車出租單、Ke vinChang 之駕駛執照、護照影本、車輛通行高速公路收費明細影本、車輛詳細資料報表及車行紀錄查詢結果各1 份（見105 他284 卷第47頁至第50頁、第52頁至第53頁、第56頁至第57頁、第175 頁）、呂偉庭之天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院乙種診斷證明書1 份（見105 他284 卷第110 頁）、協議切結書（見105 他284 卷第122 頁）、被告林靖期與Kevin Chang 之LINE對話紀錄翻拍照片28幀（見105 他284 卷第153 頁至第166 頁），足認被告3 人任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告3 人犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪之說明：

㈠核被告林靖期、陸冠宏、鄭宇皓所為，均係犯刑法第302 項第1 項之剝奪他人行動自由罪。按刑法第302 條之剝奪他人行動自由罪，原包括私行拘禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴、脅迫等情事在內，縱行為人所為，合於刑法第305 條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為（最高法院74年台上字第3404號判例參照），同此法理，倘行為人透過對被害人實施傷害（即強暴手段）或恐嚇之方式，遂行其妨害自由之目的，其行為縱合於刑法第304 條強制罪、第305 條恐嚇危害安全罪、刑法第277 條傷害罪之構成要件，仍應一併視為行為人以非法方法剝奪人行動自由之部分行為。查被告林靖期、陸冠宏、鄭宇皓與共犯Kevin Chang 等人，先後以銬住其雙手、電擊棒電擊告訴人及持刀恐嚇告訴人，命其配合上車等強暴方式將其帶離居所，雖分別合於刑法第304 條強制罪、第277 條第1 項傷害罪之情形，然揆諸前揭說明，仍應視為被告等人共同剝奪告訴人行動自由之部分行為，不另論罪。

㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可；二人以上共同實行犯罪之行為者，刑法第28條所以規定皆為正犯，係因正犯被評價為直接之實行行為者，基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，即應同負全部責任之理由，學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），故認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任（最高法院99年度台上字第4486號、97年度台上字第5288號判決意旨參照）。查被告鄭宇皓雖與陸冠宏、林靖期相識，惟被告林靖期於105 年1 月7 日早上致電鄭宇皓有急事要求其陪同其駕車致新竹，途中告知要至新竹押人，鄭宇皓與其他被告共同至新竹，仍參與上開犯行，自應與被告林靖期、陸冠宏及共犯Kevin Chang 成立共同正犯，被告3 人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：

㈠原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確適用刑法第28條、第302 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告林靖期僅因缺錢花用，竟接受Kevin Chang之委託，關押素不相識之人，並糾集被告陸冠宏及鄭皓宇等人，以電擊棒電擊被害人呂偉庭、並以頭套、束帶及手銬拘束被害人之自由，並將其強押上車，並至指定地點，交給Kevin Chang，致被害人受有上述傷害，所為誠屬非是，惟念渠等犯後尚能坦承犯行，另兼衡被告等3人之品行、犯罪動機、目的、手段、均為國中之教育程度、所生危害、剝奪行動自由之期間、參與分擔犯行之情節及未與被害人達成和解，賠償告訴人分文等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。

㈡另沒收部分，說明如下：

⒈關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。

⒉按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院一０四年度第十三、十四次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參照）。

⒊扣案IPHONE6 行動電話1 具部分：此為被告林靖期所有，且係供其與共犯Kevin Chang 聯絡本案犯罪所用之物，業據被告林靖期供陳在卷（見原審卷第65頁），爰依刑法第38條第2 項宣告沒收。

⒋犯罪所得沒收部分：

⑴被告林靖期接受共犯Kevin Chang 可處分之犯罪所得為日幣25,000元、美元3,390 元（原審判決誤載為3,290 元，逕予更正）及現金1,000 元、被告鄭宇皓可處分之犯罪得則為現金19,000元，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，被告林靖期、鄭宇皓各項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

⑵另「追徵」為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之，併此說明。

⒌不予宣告沒收部分：

⑴車牌號碼0000-00 號及RBA-1639號之自用小客車，雖係供被告3 人與共犯Kevin Chang 犯行所用之物，然均非被告3 人及共犯Kevin Chang 所有，均不予宣告沒收。

⑵另本件被告林靖期、陸冠宏用以之被告陸冠宏向友人借用之電擊棒1 支及Kevin Chang 所有之手銬1 副雖未扣案，然此已交付予Kevin Chang 後遺失，業據被告陸冠宏供承在案（見105 他284 卷第249 頁）；被告陸冠宇所持有之頭套、被告林靖期所持有之束帶及不詳刀具1 把等物亦未扣案，亦無資料顯示仍存在，而不宜執行沒收，原均需依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨害被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告等人另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2 項之規定，不予宣告追徵。

⑶又Kevin Chang 所有而交付予被告林靖期供本案犯罪使用之咖啡色膠帶及不明液體1 瓶，然咖啡色膠帶未扣案，亦無資料顯示已存在，且非本案被告3 人所有之物，以及不明液體1 瓶業已由告訴人飲畢，均無宣告沒收之必要，原審就此部分漏未敘明，然其結果既無不同，亦不影響判決本旨，尚不構成撤銷之原因，併予指明。

⑷經核其採證認事用法，尚無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈢檢察官上訴意旨略以：「⒈被告林靖期、陸冠宏、鄭宇皓與告訴人呂偉庭互不相識，僅因缺錢花用，即受他人委託，以電擊棒、頭套、束帶及手銬對告訴人施加暴力，光天化日在新竹市區，當街擄走告訴人，並餵食告訴人不明液體，致告訴人無力掙脫，失去意識，被告3 人將告訴人交由他人，致使告訴人嗣後遭受他人以不明刀械殺傷，受傷甚重，幸告訴人在偏僻處清醒後向路人求援，因而獲救，未致生更嚴重之結果。被告3 人所為犯行，惡劣且嚴重，原審僅分別量處有期徒刑6 月、5 月、4 月，均得易科罰金之刑度，顯屬過輕，認應提起上訴，更為適當之量刑，以及⒉告訴人另以被告等人手段殘暴等理由具狀請求上訴，經核顯非無理由。」等語，然查：法院對各刑事案件之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。又本件被告3 人所為，均係刑法第302 條之第1 項之剝奪他人行動自由罪，其法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金，且原審判決既已詳細記載認定被告3 人犯罪之證據及理由，均如前述，其已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，原審量刑並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形，檢察官上訴意旨所述，自難遽予採納，是檢察官上訴，即無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。