臺灣高等法院106年度上訴字第2887號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2887號

上訴人

即被告

趙健文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第406 號，中華民國106 年8 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第00000號、106 年度毒偵字第1600號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

理由

一、趙健文前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第8580號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自民國105 年4 月26日起至106 年10月25日止。詎其猶不知悔改，於上開緩起訴期間內，分別為下列犯行：

（一）明知甲基安非他命、4-甲氧基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告之第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，猶基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上並供己施用之犯意，於105 年4 月間某日，在臺南市某處，以新臺幣（下同）10萬元之代價，向真實姓名不詳之成年男子購得甲基安非他命7 包（驗餘淨重合計216.49公克；驗前純質淨重合計214.42公克）而非法持有之。復於105 年10月30日中午某時許，在其斯時位於新北市○○區○○○路000 巷00號2 樓居所內，自前揭購入之甲基安非他命中取微量，以置入吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

（二）另基於持有第二級毒品4-甲氧基安非他命供己施用之犯意，於105 年7 月間某日，在新北市蘆洲區徐匯中學附近，以1 萬2 千5 百元之代價，向真實姓名不詳自稱「TERRY」之成年男子購得數量不詳含4-甲氧基安非他命之錠劑（純質淨重未逾20公克），而非法持有之。

二、嗣於105 年10月30日13時30分許，經警前往趙健文上址居所偵辦毒品案件，趙健文自願同意受搜索，為警當場扣得甲基安非他命7 包（驗餘淨重合計216.49公克；驗前純質淨重合計214.42公克）、含4-甲氧基安非他命之藥錠31顆（驗餘淨重合計9.46公克；驗前純質淨重合計2.74公克）、吸食器3組等物，復經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決所引用之非供述證據，檢察官於本院審理時表示同意有證據能力（本院卷第63頁至64頁），上訴人即被告趙健文雖經本院合法傳喚，未於審理期日到庭表示意見，惟據其於原審準備程序時，並未爭執證據能力（原審卷第80頁至第至81頁），本院審酌上開證據並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、事實欄一㈠部分：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理時坦承不諱（偵卷第7 至8 、30至31頁，原審卷第54、74、81頁），且有白色晶體7 包扣案可佐。上開白色晶體7 包經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確含有甲基安非他命成分（驗餘淨重合計216.49公克，純度為99% ，驗前純質淨重合計214.42公克），亦有該局105 年12月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（偵卷第45至46頁）。而被告於105 年10月30日15時45分許，經警採集其尿液（檢體編號：F0000000號），送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS ）進行確認檢驗，經檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司於105 年11月14日出具報告編號：UL /2016 /B0000000號之濫用藥物檢驗報告1 份存卷為憑（偵卷第18、41頁）。此外，復有被告所有供其施用甲基安非他命所用之吸食器3 組扣案可佐，及新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣押物照片、扣押物品清單在卷可稽（偵卷第12至15、19至20頁反面、23頁），此部分事實，應堪認定。

（二）按毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」方式，此後「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就該次施用毒品行為依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議意旨可參）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第8580號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105 年4 月26日起至106 年10月25日止，有本院被告前案紀錄表在卷可考。依前揭說明，檢察官先前既已為附命完成戒癮治療條件之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，其於該緩起訴期間內再犯本案施用毒品犯行，自毋庸再行聲請觀察、勒戒，是檢察官逕就被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行提起公訴，於法並無不合，附此敘明。

（三）另被告於警詢供承：扣案之甲基安非他命用途都是伊自己要施用的等語（偵卷第6 頁反面）；復於原審供稱：「（你另案販賣甲基安非他命給許揚郁的案件，與本案持有甲基安非他命有無任何關係？）我沒有販賣甲基安非他命給許揚郁，我也沒有交付甲基安非他命給許揚郁，應該與本案無關. . . . 。」等語（原審卷第54頁），是被告購入扣案之甲基安非他命，僅係供己施用，並未持以販賣，附此敘明。

二、事實欄一㈡部分：被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（偵卷第7 、31頁，原審卷第54、74、81頁），且有扣案之藥錠共31顆扣案可佐。上開藥錠經送內政部警政署刑事警察局勘驗結果，確含4-甲氧基安非他命成分（驗餘淨重合計9.46公克；驗前純質淨重合計2.74公克），亦有該局105 年12月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（偵卷第45至46頁），此部分事實，堪以認定。

三、綜上，被告之自白，核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪：

一、甲基安非他命、4-甲氧基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。核被告事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪；就事實欄一㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告購買第二級毒品甲基安非他命後進而施用之行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之行為所吸收（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照），不另論罪。又起訴書犯罪事實欄業已載明被告於前揭時、地購入甲基安非他命7 包後，復於不同之時、地，向不同人購入不同種類之第二級毒品即含4-甲氧基安非他命藥錠31顆之事實，此亦經被告於原審供述在卷（原審卷第73頁反面），堪認被告係另行起意而持有前揭藥錠31顆，自應論以持有第二級毒品罪，並與持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行予以分論併罰。起訴法條認被告僅構成持有第二級毒品純質淨重20公克以上一罪，容有未洽。

二、被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應分別論罪處罰。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，並審酌被告明知毒品對於個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令之禁制而持有，且持有毒品純質淨重達一定數量，復持有不同種類之毒品，實屬不該，惟其始終坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告之素行、高職畢業之智識程度、持有毒品之數量非微，尚有一名祖母待其幫忙扶養，及其犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，就持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、持有第二級毒品，分別量處有期徒刑1 年4 月、3 月，並就持有第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，復說明①扣案之第二級毒品甲基安非他命7 包、含第二級毒品4-甲氧基安非他命錠劑31顆，均屬查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在各該主文項下併予諭知沒收銷燬。②甲基安非他命外包裝袋7 只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶持有及施用，與扣案之吸食器3 組，均屬被告所有供本件持有及施用毒品甲基安非他命所用之物，爰均依刑法第38條第2 項前段規定併予宣告沒收。③扣案之不明液體5 罐、分裝袋1 包及電子磅秤2 臺，雖係被告所有，然未檢出毒品成分，復查無其他積極證據足認上開物品與本案犯罪事實有何關連，故不併於本案宣告沒收。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：判太重，伊現在是健身房舞蹈老師，未婚，要負擔奶奶生活費，有努力工作，希望就持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行可以易科罰金云云（本院卷第28、67至68頁）。惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決業於理由具體說明審酌被告之素行、犯罪情節、智識程度、家中有祖母待扶養之家庭狀況，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。又毒品危害防制條例第11條第4 項法定本刑為「處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」，同條第2 項法定本刑為「處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。」本案被告事實欄一㈠之犯行，持有甲基安非他命7 包，純度為99% ，驗前純質淨重高達214.42公克，數量非少，被告復持以施用，犯罪情節非輕，另被告事實欄一㈡之犯行，持有含4-甲氧基安非他命成分之錠劑31顆，驗前純質淨重合計2.74公克，佐以被告前揭犯行均係於檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴期間所犯，惡性較重，復無法定減刑事由，則原審審酌上情，分別就上開犯行量處有期徒刑1 年4 月、3 月，並就持有第二級毒品犯行諭知易科罰金之折算標準，所處之刑度尚難謂過重，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。是被告以前揭詞情提起上訴，為無理由，應予駁回。

伍、被告趙健文經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官簡美慧到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。