臺灣高等法院106年度上訴字第3068號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3068號

上訴人

即被告

趙健文

選任辯護人

林正椈律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第358號，中華民國106年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第36206號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、趙健文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得販賣。其竟仍意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所有之行動電話（含門號不詳之SIM卡一張），使用通訊軟體LINE為聯絡工具，與許揚郁聯繫，並分於附表所示之時間、地點，以附表各編號所示之方式，販賣甲基安非他命予許揚郁。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、不待被告陳述逕行判決部分被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件本院審理傳票業經合法送達（本院卷第104頁）。被告於本院審理期日未具狀請假，亦未敘明未到庭之理由，無未到庭之正當理由，是本件自得不待其陳述逕行判決。

二、卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片（即臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第36206號卷【下稱偵卷】第15-17頁）之證據能力部分：辯護人主張卷內通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片因未直接勘驗該行動電話，卻直接以通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片為證據，並無證據能力，且未經合法調查（本院卷第92 -95頁）。本院就此部分，說明證據能力之判斷如下：

㈠在證據分類中，有原始證據與替代證據之分，此在數位證據，更屬常見。以本件辯護人所述為例，原始證據乃該行動電話本身通訊軟體LINE聊天內容；而替代證據，則係自該通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片。在「最佳證據原則」（指法院應該以原本、直接的證據方法調查證據，而不以派生的、間接的證據方法調查證據。例如對於扣案兇刀，應將之視為物證，以提示命辨識等方式調查；而非不為實物提示，以書證之「扣押物品目錄表」方式調查。）之下，法院固宜以原始證據調查方式調查，但實務運作上，常見替代證據出現，此時若一味禁止替代證據之使用，將與刑事訴訟法中肩負之真實發現原則相違。從而，應思考者，乃在何等情形下，可「緩和最佳證據原則」，而容許以替代證據呈現於訴訟上。

㈡就此，最佳證據原則主要表彰於3點。即：⒈法官須直接檢視證據（直接審理主義）。⒉保障當事人清楚知悉證據內容（當事人防禦權保障）。⒊確保替代證據不影響原始證據之本質（符合真實性與正確性）。從而，若直接審理主義可以獲得確保，亦未妨礙當事人防禦權，且替代證據與原始證據相較，仍具有真實性與正確性時，當可例外允許使用替代證據（以本件為例，即可使用卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片）。經查：

⒈本件原始證據（即拍攝前述卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片之行動電話）並未扣案，業據證人即查獲員警張智翔證稱當時行動電話拍完照片後，就發還給被告（原審卷第122-123頁）；而被告始終否認有收受該等行動電話。是本件原始證據（即行動電話）已不存在，確應探討是否可使用替代證據（即卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片）。

⒉原審及本院於審理時，均有提示該等卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片（分見原審卷第198-199頁、本院卷第116-118頁），已行直接審理主義。

⒊辯護人於本院審理中，有爭執該等證據之證據能力（本院卷第117-118頁）；被告於本院審理中雖經合法傳喚無正當理由未到庭，然其於準備程序中，亦同辯護人所述，否認該等卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片有證據能力（本院卷第85-86、90頁。是被告就法院可能使用該替代證據部分，已充分行使防禦權。

⒋就該卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片，與原始證據即拍攝該翻拍照片之行動電話，是否可以確保真實性與正確性部分：

①本件該翻拍照片係拍攝自「SAMSUNG」牌行動電話（偵卷第16頁），而被告於本院準備程序，自承當時確係使用「SAMSUNG」牌行動電話（本院卷第87頁）。以「SAMSUNG」牌行動電話並非全體國人均使用之行動電話廠牌觀之，本件翻拍照片確可能係自當時被告持有之行動電話拍攝。

②查獲員警張智翔於原審審理中，證稱當時是持被告之行動電話拍攝卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片，拍照完之後，就在偵查隊內將行動電話還給被告（原審卷第122-123頁）；參以證人即向被告購買毒品之許揚郁，於原審審理中，亦明確證稱卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片內容，係其與被告之對話，且係其向被告購買安非他命之內容（原審卷第126頁）。更足認卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片，係拍攝自原始證據即被告之行動電話，此部分之真實性與正確性已足獲得確保。

⒌依上所述，本件替代證據之卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片，既經法院行直接審理主義，亦保障被告之防禦權，且可認為係拍攝自被告所持有之行動電話，是該替代證據，自可取代原始證據（即行動電話），而有證據能力。辯護人認卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片無證據能力，亦未經合法調查，並不可採（至證明力部分，詳後述）。

三、許揚郁供述部分

㈠警詢部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。許揚郁於警詢時之證詞，係屬審判外之陳述，無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，且經被告之辯護人爭執證據能力，是該部分並無證據能力。

㈡偵查部分：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。辯護人雖爭執許揚郁偵查中證述之證據能力，然許揚郁於偵查中係向檢察官所為陳述，且從許揚郁陳述時之客觀情狀觀之，已具結在案（偵卷第36頁），查無證據足認有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，又已於原審審理時到庭作證，充分保障被告之對質詰問權。揆諸前揭規定，許揚郁於偵查中所為之言詞陳述，自有證據能力。

四、非供述證據本院以下所引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由

一、本件被告於本院審理程序，經合法傳喚無正當理由未到庭，已如前述，然其於準備程序矢口否認有何販賣甲基安非他命予許揚郁之情，辯稱雖認識許揚郁，但並未販毒給許揚郁。查本件被告並不爭執認識許揚郁，此與許揚郁證述在案發時間點，認識被告約半年多到1年左右（原審卷第125頁）一情相符，是該情已足認定。從而，本件所應審究者，即為被告有無附表所示販賣甲基安非他命予許揚郁之行為。

二、本院認定【被告有如附表所示販賣甲基安非他命予許揚郁之犯行】：

㈠許揚郁於原審及偵查中證述內容如下：

⒈偵卷15-17頁之通訊軟體LINE聊天內容，是向被告購買甲基安非他命之內容。

⒉在105年8月19日、9月5日、9月30日、10月20日，分別有以如附表所示之方式，在附表所示之地點，以附表所示之金額（附表編號四尚未交付價金），每次均向被告購買半兩之甲基安非他命。（以上見原審卷第125-132頁、偵卷第33-35頁）

㈡以許揚郁於偵查、原審供述始終一致，而許揚郁與被告並無仇隙，在案發的時間點，雙方認識約半年多到一年多時間，此據其證述明確（原審卷第125頁），顯見其所述可信度甚高。

㈢參以被告於105年10月30日經警搜索結果，確查獲7包總重量共超過200公克以上之甲基安非他命，有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄1份在卷可稽（偵卷第16-24頁。被告此部分另案被起訴持有毒品罪，經原審以106年度審訴字第406號判決被告有罪，並經本院以106年度上訴字第2887號判決駁回上訴），顯見被告於本件犯罪時間所示期間內，確有甲基安非他命之來源。此更足認許揚郁所述屬實。

㈣被告、辯護人雖以許揚郁是為了獲得減刑，才為不實陳述（本院卷第133頁），然查：

⒈許揚郁於105年10月28日遭警方搜索時，已供出其購買毒品之上游及購買毒品之地點。而許揚郁此前並無任何毒品相關案件之前案紀錄，該次遭查獲因施用毒品及持有毒品之案件，於原審具結作證前，已經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以106年度毒偵字第5732號為緩起訴處分，此有許揚郁前案紀錄表、該緩起訴處分書各1份在卷可憑（原審卷第219-227頁）。是許揚郁於原審作證時已非為圖供出毒品來源，藉此減輕己之刑責而為上揭不利於被告之證述。

⒉況許揚郁先後於偵查中、原審審理中均具結後作證，承擔證述不實之偽證罪追訴、處罰風險，客觀上亦無輕率攀誣被告而害人害己之虞。且如前述，其所證述之內容，與卷附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片（見偵卷第15-17頁）相符，足認許揚郁所證情節為真實可採。

㈤被告及辯護人雖另以卷內所附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片（偵卷第15-17頁），並不足認定被告有罪。惟查：

⒈證人即查獲員警王子喬證稱：於105年10月30日搜索被告前幾天，派出所有查獲毒品持有案件，該案犯嫌說毒品是被告居所地址購買，所以伊等去現場做查看，渠等按電鈴剛好看到被告在家，現場共有3、4人在場，經過被告同意，渠等才進去搜索，通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片8張係員警張智翔從被告行動電話所拍攝，當天僅有對被告手機做翻拍（原審卷第113-120頁）。

⒉證人即查獲員警張智翔證稱：伊等先查獲許揚郁，檢視許揚郁的手機內容發現有毒品交易的情事，才追緝被告。並依據許揚郁之證述，到新北市○○區○○○路000巷00號2樓查獲到被告，通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片8張係伊從被告手機所拍攝，該手機是被告持有之手機，伊拍攝完後就將該手機還給被告（原審卷第120-125頁）。

⒊許揚郁證稱：伊於105年10月27日遭警方查獲時，有提供手機對話紀錄予警方，警方並針對此來詢問伊，而偵卷第15-17頁之通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片，均是伊向被告購買毒品時之對話紀錄（原審卷第126-131頁）。

⒋以王子喬、張智翔、許揚郁均供述一致，而被告亦坦承搜索時警方有拿其手機去看（原審卷第50頁）。足認卷內所附通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片，確拍攝自被告之行動電話，而足為被告犯罪之證據。被告及辯護人此點所述，同不足採。

㈥本件被告既有交付甲基安非他命予許揚郁，則其交付之時，究竟有無營利意圖？就此：

⒈販賣甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。

⒉職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。且被告已為成年人，深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，花費時間聯繫及交付，應足認被告販賣甲基安非他命予許揚郁，確係出於營利之意圖，此情同足認定。

㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，所辯並不足採。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由

一、論罪部分

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品。是核被告如附表各次，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告持有、意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告上開4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、科刑及上訴駁回部分

㈠本件原審就事實部分，於審酌一切情事後，認定被告犯罪。科刑時，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命足以殘害人之身心健康，竟為牟取私利販賣甲基安非他命，使他人沈迷毒癮，無法自拔，並進而引發各種犯罪，危害社會治安及國民健康甚深，兼衡被告販賣圖利之犯罪動機、犯罪之手段、販賣毒品之數量、犯罪所得，暨其否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並定其應執行刑，及為相關沒收之諭知等，其認事用法均屬正確，量刑及沒收之諭知等，亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴否認有販賣毒品，均如前所述，並不足採，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、368條，判決如主文。

本案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官陳漢章偵查起訴；臺灣高等法院檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務

刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。