臺灣高等法院106年度上訴字第3170號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3170號

上訴人

即被告

周明德

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第532號，中華民國106年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度毒偵字第416號、106年度偵字第3210號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周明德知悉海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一、二級毒品，依法不得持有，仍基於持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之犯意，於民國106 年1 月28日至29日間某時，在基隆市仁愛區某處雜貨店，以新臺幣（下同）1 萬2,000 元、2 萬5,000 元之代價，向綽號「苦瓜」之成年男子（真實身分不詳），同時購入海洛因8包及純質淨重逾20公克之甲基安非他命16包而非法持有之；購入後基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年2月12日晚間7、8時許，在基隆市中山區經國路之友人住處，取用上開購入之甲基安非他命，將少量之甲基安非他命放入玻璃球吸食器內燒烤及吸食煙霧，以此方式施用1 次。嗣周明德攜帶上開海洛因及甲基安非他命至其女友鈕珍貞住處，兩人於106年2月13日晚間10時40分許一同外出時，因周明德未將其中以黃色絲質束袋裝盛之2 包甲基安非他命收妥，鈕珍貞便先行將之放入自己包包內，欲待上車時交予周明德，惟兩人行經基隆市信義區東明路39巷21號前，周明德即因另案通緝為警緝獲，經警執行附帶搜索，當場在周明德之褲子口袋及背包內扣得海洛因8包（驗餘淨重合計3.8公克）、甲基安非他命14包（合計驗餘淨重55.9188公克、純質淨重50.5326公克）、吸食器1組、電子磅秤1 台及裝盛毒品之錢包2只等物，另經鈕珍貞主動將前述黃色絲質束袋1 只及甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重7.1368公克）交予警察扣押，嗣對周明德採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、事實認定部分：

㈠被告於本院審理時，固未到庭，然上揭事實，業據被告周明德於偵查及原審審理時均坦承不諱（見106年度毒偵字第416號卷第91至92頁、第151至153頁、原審卷第45頁反面、第51頁）。

㈡原審另案被告鈕珍貞於偵查中亦供述上情明確（見106 年度毒偵字第416號卷第9至11頁、第143至144頁）。

㈢本案有基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據各2份及現場蒐證錄影擷取畫面5張附卷可稽（見106年度毒偵字第416號卷第13至20頁、第139頁至第141頁反面、第36至37頁、第142頁）。

㈣又被告之尿液檢體，經檢驗結果含有甲基安非他命成分等情，亦有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及台灣檢驗科技股份有限公司106年3月3 日濫用藥物檢驗報告存卷可考（見106年度毒偵字第416號卷第3頁、第117頁）。

㈤此外，扣案物品中：1.碎塊狀檢品1包及粉末7包，經檢驗結果含有海洛因成分，合計驗餘淨重3.8 公克；2.白色透明結晶14包，經檢驗結果含有甲基安非他命成分，合計驗餘淨重55.9188公克，純度90.1 %，合計純質淨重50.5326公克；鈕珍貞交付扣押之白色結晶塊2 包，經檢驗結果含有甲基安非他命成分，合計驗餘淨重7.1368公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室106年5月10 日調科壹字第10623010290號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心106年3月21日航藥鑑字第0000000Q號、106年2月24 日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等在卷可憑（見106年度毒偵字第416號卷第136頁、122頁、第145頁反面）。

㈥綜上所述，足認被告之任意性自白與事實相符，核可採信，本案事證明確，被告之前開犯行，均堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠按98年5月20 日修正之毒品危害防制條例將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。核被告持有海洛因及持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命進而施用之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪及同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。被告施用甲基安非他命之低度行為，應為持有之高度行為所吸收，不另論罪。又被告同時購入扣案之海洛因8包及甲基安非他命16 包而加以持有，係以一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。

㈡被告前因施用第二級毒品等案件，經原審判刑確定後，以102年度聲字第354 號裁定應執行有期徒刑5月確定，於105年4月5 日執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院卷第80 頁），其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定，應加重其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。查被告於偵查中固供述扣案之海洛因及甲基安非他命均係向綽號「苦瓜」之男子所購買，惟其未能提供「苦瓜」之真實姓名及年籍資料，且其所述「苦瓜」持用之行動電話為空號，致偵查機關迄未能查獲其毒品來源，此有基隆市警察局第二分局106年9月21日基警二分偵字第1060213208號函附偵查報告在卷可查（見原審卷第35至36頁），是被告尚無首揭減刑規定之適用。

三、原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，依毒品危害防制條例第11條第1 項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條 第1項之規定，審酌被告曾經觀察、勒戒之處遇措施，並有多次持有第一級毒品及施用第二級毒品之前科，竟仍不思戒除毒害，為供己施用而購入海洛因及純質淨重逾50.5326 公克之甲基安非他命加以持有，對於社會秩序造成潛在之危害，且漠視法令之禁制，主觀惡性非輕；惟考量其施用毒品僅戕害個人健康，而未侵害他人法益，兼衡其自述為國中畢業，前從事粗工、日薪2,000 餘元，智識程度及生活狀況非佳，暨其尚知坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑1年，並以扣案之海洛因8包（合計驗餘淨重3.8公克）及甲基安非他命16包（合計驗餘淨重63.0556公克），為查獲之第一級毒品及第二級毒品，除鑑定用罄部分毋庸再予宣告沒收外，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於被告與否，均應予沒收銷燬；又包裹上開毒品之包裝袋，仍有微量毒品沾附其上而無法完全析離，爰依同條項之規定併予宣告沒收銷燬；又扣案之吸食器1組，係被告施用甲基安非他命所用之物，扣案之電子磅秤1台，係被告購買毒品時量秤毒品重量所用之物，扣案之錢包2只及黃色絲質束袋1只，亦係被告裝盛毒品所用之物，惟俱經拋棄所有權（見106年度毒偵字第416號卷第91頁正反面、原審卷第50頁），爰不予宣告沒收等節，經核原審認定用法，俱無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。

四、對被告上訴意旨不採之理由：

㈠被告上訴意旨略以：因被告在警局逮捕時，已坦承吸食毒品，是否符合自首條件，且被告才剛刑滿出獄，在服刑的這段時日裡，有反省當初，幡然悔悟，痛改前非，前不久在同居人的告知下，才知有一個9 歲的女兒，在相認後方知作為人父之心情，一心想陪伴著女兒彌補一個做父親的責任。被告坦承接受法律的審判的罪責，可否給被告一次改過自新的機會，用其他方案來替代刑期，可否申請服勞役或讓被告分期繳納罰金來代替刑責，從輕量刑云云。

㈡經查：

1.按刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑之條件；反之，倘依客觀合理之事證，該管公務員已發覺行為人涉犯相關之犯罪行為時，自難認係在犯罪未發覺前之狀態，縱經行為人再供述自己犯罪之情節，仍不符合自首之要件。經查，本案被告因竊盜案件經臺灣基隆地方法院檢察署發布通緝，經基隆市警察局第二分局警員逮捕後，實施附帶搜索等節，業據被告於警詢時供述明確（見偵查卷第6 頁），並有基隆市警察局第二分局刑事案件報告書在卷可佐（見偵查卷第1 頁正反面），而被告經逮捕後進行附帶搜索，業據逮捕之警員扣得上開毒品、吸食器及電子磅秤等節，此亦有基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據各2 份及現場蒐證錄影擷取畫面5 張附卷可稽（見106年度毒偵字第416號卷第13至20頁、第139至141頁反面、第36至37頁、第142 頁），故依上開逮捕後進行附帶搜索而扣押之毒品、吸食器及電子磅秤等物之流程以觀，當時查獲之警員已有客觀合理之事證而發覺被告涉有違反毒品危害防制條例之行為，故依本案前揭查獲之經過，警員既已於逮捕而進行附帶搜索後發覺被告涉犯上開犯行，當已不符合刑法第62條自首之要件，自無從適用該條之規定減輕其刑。

2.次按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審就刑之裁量，業已審酌如前，是被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

五、綜上各情相互酌參，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告提起上訴仍執前詞，委無足採，已列舉說明如前，是本件上訴經核為無理由，應予以駁回。

六、末查，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李海龍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。