臺灣高等法院106年度上訴字第804號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第804號

上訴人

即被告

游進益

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1448號，中華民國106年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第4023號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、經查，本件原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告游進益（下稱被告）於警詢、偵查及原審中之自白（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第4023號卷【下稱毒偵卷】第8頁正反面、第52頁；臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1448號【下稱原審卷】第38頁、第40頁反面）、自願受搜索同意書（見毒偵卷第19頁）、桃園巿政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見毒偵卷第21至24頁）、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見毒偵卷第26頁）、扣案物照片6幀（見毒偵卷第30至31頁）、台灣檢驗科技股份有限公司於民國105年8月1日出具之濫用藥物檢驗報告3件（見毒偵卷第53至55頁）、扣案之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1只，驗餘毛重0.5343公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2只，驗餘合計毛重3.8374公克）及本院被告前案紀錄表（見原審卷第5至14頁）等為據，認定被告確有於105年7月14日晚間7時許，在桃園市○○區○○路0段00巷00號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；又另以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，且非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，並均為累犯，因而就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑8月；就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，併為相關沒收之諭知等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。

三、被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由僅泛稱：被告於警詢、偵訊及原審均已自白犯罪，原審判刑太重，請參酌被告前犯另案，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1383號（應為第1382號之誤載，詳見後述㈡⑥）判決判處有期徒刑7月、5月（應為3月之誤載，詳見後述㈡⑥），定應執行刑有期徒刑9月，重新量刑云云。惟查：

㈠按刑法第50條已修正施行（按於102年1月23日公布施行），於第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是以，合於第1項但書之情形者，須由受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，檢察官不得違反受刑人之意願，或未得其同意，遽向法院聲請定其應執行刑（最高法院105年度台非字第136號判決意旨參照）。本件被告所犯施用第二級毒品罪部分，原審量處有期徒刑4月，併諭知如易科罰金以1,000元折算1日，屬得易科罰金之罪，而被告所犯施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑8月，為不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條規定，應於判決確定後經被告請求檢察官聲請定應執行之刑，始得為之，是以原判決未逕予定其應執行之刑，核無違誤。

㈡次按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第1292號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月11日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度少連偵緝字第30號為不起訴處分確定。另因①施用第二級毒品案件，經臺灣桃園法方法院以93年度壢簡字第540號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，於93年11月11日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）；②施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1816號判決判處有期徒刑7月確定；③施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第1504號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定；④施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第593號判決分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定；⑤施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1383號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；⑥施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1382號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；上開②至⑥所示之罪，嗣經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第5526號裁定其應執行之刑為有期徒刑3年確定；再因⑦施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1537號判決判處有期徒刑9月確定；⑧施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第573號判決判處有期徒刑10月確定；上開⑦⑧所示之罪，嗣經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第5527號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年2月確定；上開應執行刑有期徒刑3年、1年2月接續執行，於103年12月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於105年1月4日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯），有本院被告前案紀錄表（見本院卷第34至61頁）、臺灣桃園地方法院100年度審訴字第1382號宣示判決筆錄（見本院卷第64至65頁）在卷可按。詎被告仍不知悔改，於前述觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內已多次再犯施用毒品犯行，並於前開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案施用第一級、第二級毒品之罪，原審判決之量刑已審酌被告前有多次施用毒品前科，猶未思積極戒毒，再犯本案，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑8月；就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並未逾越職權，亦未違反比例原則。核被告之上訴意旨，僅係就原審之量刑空言爭執，並未依據卷內既有訴訟資料提出新事證，以指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由，揆諸上開規定及說明，本件上訴與未敘述具體理由無異，而不合法定程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。