資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院106年度抗字第347號
臺灣高等法院刑事裁定 106年度抗字第347號
- 抗告人
- 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
- 受刑人
- 陳慧敏
上列抗告人因受刑人聲明異議之案件，不服臺灣桃園地方法院中
華民國105年12月27日裁定（105年度聲字第3021號），提起抗告
，本院裁定如下：
主文
原裁定關於臺灣新北地方法院檢察署於一○四年六月九日所為一○四年度執助鞠字第二○一三號之執行指揮處分之部分撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
壹、程序事項：抗告人即檢察官抗告意旨僅係針對原裁定撤銷臺灣新北地方法院檢察署於104年6月9日所為104年度執助鞠字第2013號之執行指揮處分之部分提起本件抗告，本院僅得就原裁定所為前開准其聲明異議而為撤銷之部分有無違誤加以審查，是原裁定駁回其餘聲明異議部分，並非本案審理範圍，合先敘明。
貳、實體事項：
一、聲明異議意旨略以：受刑人陳慧敏（下稱受刑人）前因涉犯附表所述各罪，經向執行檢察官聲請：依刑法第51條第10款（本款於民國105年11月30日修正，已移列第9款）規定：數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：「
十、依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」，而附表編號12案件與附表編號2至9案件其中一者，合併定應執行刑時，則合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，亦符合因所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，不執行拘役之情形，是依刑法第51條第10款但書規定，應不執行編號12案件之拘役50日。然上開所聲請事項，分別經臺灣桃園地方法院檢察署予以駁回，爰提出聲明異議云云。
二、原裁定意旨略以：本件受刑人犯附表所示數罪，分別經最高法院、臺灣桃園地方法院、臺灣新北地方法院判處罪刑、裁定應執行刑等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。又附表編號2至9案件均係於101年8月30日確定，而受刑人所犯附表編號12案件之犯罪日期為100年12月11日，則附表編號 12案件係在附表編號2至9案件判決確定之前，合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件，亦符合因所定之執行刑有3 年以上有期徒刑及拘役時，不執行拘役之情形，是依現行刑法第51條第9款但書規定，不執行附表編號12案件之拘役50 日。是附表編號12案件既經吸收而不執行，縱受刑人所犯之附表編號2至9案件再與他罪定應執行刑，然受刑人所為之各個犯罪行為既無不同，揆諸前揭說明，自不應將此不利益之結果歸於受刑人，始符上開吸收主義之立法本旨、不利益變更禁止原則及定應執行刑之恤刑目的。爰撤銷臺灣新北地方法院檢察署於104年6月9日所為104年度執助鞠字第2013號之執行指揮處分等語。
三、抗告意旨略以：受刑人所犯附表編號2至9案件，業經本院於101年9月28日以101年度聲字第3211號，與原裁定附表編號1之臺灣桃園地方法院99年度桃簡字第1556號違反毒品危害防制條例案件，一併定應執行有期徒刑7年4月確定，附表編號2至9案件部分經此數罪併罰裁定，與他罪已融合成一執行刑，成為同一數罪併罰集團，是附表編號2至9案件之判決確定日已失其獨立性。附表編號12案件既非屬於該數罪併罰集團，自不得單獨再與該集團中之附表編號2至9案件併合處罰，自難再依刑法第51條第9 款但書規定，免除附表編號12案件拘役之執行等語。
四、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。是同法第51條第10款所定之：「依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3 年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應接續執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所執行之刑期已超過3 年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第10款規定之適用。
五、經查：
㈠受刑人前因犯附表編號1至9所示各罪，經本院於101年9月28日以101年度聲字第3211 號裁定定應執行刑為有期徒刑7年4月確定，經臺灣新北地方法院檢察署以104 年度執助鞠字第2011號指揮執行；嗣受刑人因犯附表編號12所示之罪，經原審於101年10月8日以101年度桃簡字第1901 號判決判處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準確定，經臺灣新北地方法院檢察署以104年度執助鞠字第2013 號指揮執行，此有原審前揭刑事判決、裁定及本院被告前案紀錄表在卷可查（見原審105年度聲字第3021號卷第50、51、56至99頁、本院105年度聲字第1136號影卷第21、24頁、本院卷第16頁反面、第17、18頁），堪以認定。
㈡按刑法第50條前段規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，同法第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」；是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理，然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最法院98年度台非字第37號判決意旨參照）。前揭受刑人所犯附表編號1 至9所示各罪，最先確定之判決即附表編號1所示之判決確定日期係在99年10月18日，而受刑人另所犯附表編號12所示之失火燒燬他人之物罪之犯罪日期係在100 年12月11日，乃在上開判決最先確定日期之後，與「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件自有未合。再者，受刑人因犯前揭附表編號1至9所示各罪，業經本院以101 年度聲字第3211號裁定定應執行刑有期徒刑7年4月，揆諸前揭判決意旨，自不容受刑人擅自決定合併定刑之數罪，則原裁定認「受刑人所犯附表編號2至9案件均係於101年8月30日確定，而受刑人所犯附表編號12 案件之犯罪日期為100年12月11日，則附表編號12案件係在附表編號2至9案件判決確定之前，合於『裁判確定前犯數罪』之數罪併罰要件」之見解，似有違誤之處，原審因而認此符合因所定之執行刑有3 年以上有期徒刑及拘役時，不執行拘役之情形，尚有疑義，實非無再審究、斟酌之餘地。
㈢又臺灣新北地方法院檢察署於104年6月9日所為104年度執助鞠字第2013號之執行指揮處分，業已於105年2月25日予以註銷，並改以同署104年度執助鞠字第2013號之1之執行指揮處分執行，此有上開執行指揮書附卷可稽（見原審105 年度聲字第3021 號卷第131頁），原審未予審酌，而仍諭知「臺灣新北地方法院檢察署於104年6月9日所為104年度執助鞠字第2013號之執行指揮處分應予撤銷」，亦有未洽。
六、綜上所述，原裁定既有上開可議之處，為兼顧受刑人之審級利益，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院詳為審酌後，更為妥適之裁判。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐ │ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ │ │（施用第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 宣告刑 │有期徒刑6月 │有期徒刑3年10月 │有期徒刑3年10月 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 犯罪日期 │98年11月12日 │97年7月17 日 │98年5月11日 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│ │關年度及案號 │察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│ │ │681號 │25656號 │25656號 │ ├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 最 │法 院│臺灣桃園地方法院 │本院 │本院 │ │ 後 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 事 │案 號│99年度桃簡字第1556│100年度上訴字第819│100年度上訴字第819│ │ 實 │ │號 │號 │號 │ │ 審 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │判決日期│99年9月14日 │101年4月27日 │101年4月27日 │ ├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │法 院│同上 │最高法院 │最高法院 │ │ 確 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 定 │案 號│同上 │101年度台上字第448│101年度台上字第448│ │ 判 │ │ │9號 │9號 │ │ 決 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │確定日期│99年10月18日 │101年8月30日 │101年8月30日 │ ├──┴────┼─────────┴─────────┴─────────┤ │備 註│編號1至9業經本院於101年9月28日以101年度聲字第3211號裁定應 │ │ │執行有期徒刑7年4月（編號2至9先經本院於101年4月27日以100年 │ │ │度上訴字第819號判決定應執行有期徒刑7年確定） │ └───────┴─────────────────────────────┘ ┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐ │ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ │ │（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 宣告刑 │有期徒刑3年8月 │有期徒刑3年8月 │有期徒刑3年8月 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 犯罪日期 │98年7月11日 │98年7月14日 │98年7月21日 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│ │關年度及案號 │察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│ │ │681號 │25656號 │25656號 │ ├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 最 │法 院│本院 │本院 │本院 │ │ 後 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 事 │案 號│100年度上訴字第819│100年度上訴字第819│100年度上訴字第819│ │ 實 │ │號 │號 │號 │ │ 審 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │判決日期│99年9月14日 │101年4月27日 │101年4月27日 │ ├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │法 院│最高法院 │最高法院 │最高法院 │ │ 確 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 定 │案 號│101年度台上字第448│101年度台上字第448│101年度台上字第448│ │ 判 │ │9號 │9號 │9號 │ │ 決 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │確定日期│101年8月30日 │101年8月30日 │101年8月30日 │ ├──┴────┼─────────┴─────────┴─────────┤ │備 註│編號1至9業經本院於101年9月28日以101年度聲字第3211號裁定應 │ │ │執行有期徒刑7年4月（編號2至9先經本院於101年4月27日以100年 │ │ │度上訴字第819號判決定應執行有期徒刑7年確定） │ └───────┴─────────────────────────────┘ ┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐ │ 編 號 │ 7 │ 8 │ 9 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 罪 名 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ │ │（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│（販賣第二級毒品）│ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 宣告刑 │有期徒刑3年8月 │有期徒刑3年8月 │有期徒刑3年10月 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 犯罪日期 │98年7月上旬某日 │98年10月下旬某日 │98年6月上旬某日 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│ │關年度及案號 │察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│察署99年度毒偵字第│ │ │681號 │25656號 │25656號 │ ├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 最 │法 院│本院 │本院 │本院 │ │ 後 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 事 │案 號│100年度上訴字第819│100年度上訴字第819│100年度上訴字第819│ │ 實 │ │號 │號 │號 │ │ 審 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │判決日期│101年4月27日 │101年4月27日 │101年4月27日 │ ├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │法 院│最高法院 │最高法院 │最高法院 │ │ 確 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 定 │案 號│101年度台上字第448│101年度台上字第448│101年度台上字第448│ │ 判 │ │9號 │9號 │9號 │ │ 決 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │確定日期│101年8月30日 │101年8月30日 │101年8月30日 │ ├──┴────┼─────────┴─────────┴─────────┤ │備 註│編號1至9業經本於101年9月28日以101年度聲字第3211號裁定應執 │ │ │行有期徒刑7年4月（編號2至9先經本院於101年4月27日以100年度 │ │ │上訴字第819號判決定應執行有期徒刑7年確定） │ └───────┴─────────────────────────────┘ ┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐ │ 編 號 │ 10 │ 11 │ 12 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 罪 名 │毒品危害防制條例 │偽造有價證券 │失火燒毀他人之物 │ │ │（施用第二級毒品）│ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 宣告刑 │有期徒刑7月 │有期徒刑1年8月 │拘役50日 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 犯罪日期 │100年11月10日 │100年10月6日 │100年12月11日 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │偵查（自訴）機│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│ │關年度及案號 │察署101年度毒偵字 │察署101年度偵字第 │察署101年度偵字第 │ │ │第522號 │9289號 │5654號 │ ├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 最 │法 院│臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │ │ 後 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 事 │案 號│101年度審易字第529│104年度訴緝字第38 │101年度桃簡字第190│ │ 實 │ │號 │號 │1號 │ │ 審 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │判決日期│101年5月11日 │104年9月23日 │101年9月12日 │ ├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │法 院│同上 │同上 │同上 │ │ 確 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 定 │案 號│同上 │同上 │同上 │ │ 判 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 決 │確定日期│101年6月4日 │104年10月19日 │101年10月8日 │ ├──┴────┼─────────┴─────────┼─────────┤ │ │編號10、11業經臺灣桃園地方法院於104年 │ │ │ │12月3日以104年度聲字第4972號裁定應執行│ │ │ │有期徒刑2年 │ │ └───────┴───────────────────┴─────────┘ ┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐ │ 編 號 │ 13 │ 14 │ 15 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │偽造文書 │ │ │（施用第二級毒品）│（施用第二級毒品）│ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 宣告刑 │有期徒刑6月 │有期徒刑6月 │有期徒刑4月 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 犯罪日期 │101年9月6日 │102年1月4日 │102年1月7日 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │偵查（自訴）機│臺灣新北地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│臺灣桃園地方法院檢│ │關年度及案號 │察署101年度毒偵字 │察署104年度毒偵緝 │察署104年度毒偵緝 │ │ │第5857號 │字第208號、104年度│字第208號、104年度│ │ │ │偵緝字第1025號 │偵緝字第1025號 │ ├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 最 │法 院│臺灣新北地方法院 │臺灣桃園地方法院 │臺灣桃園地方法院 │ │ 後 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 事 │案 號│102年度簡字第776號│104年度審訴字第115│104年度審訴字第115│ │ 實 │ │ │2號 │2號 │ │ 審 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │判決日期│102年2月19日 │104年10月7日 │104年10月7日 │ ├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │法 院│同上 │同上 │同上 │ │ 確 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 定 │案 號│同上 │同上 │同上 │ │ 判 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 決 │確定日期│102年3月18日 │104年11月2日 │104年11月2日 │ ├──┴────┼─────────┴─────────┴─────────┤ │備 註│編號13至15業經臺灣桃園地方法院於104年12月8日以104年度聲字 │ │ │第4973號裁定應執行有期徒刑1年2月 │ └───────┴─────────────────────────────┘