臺灣高等法院106年度上訴字第12號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 106年度上訴字第12號

上訴人

即被告

李元壽

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第744號，中華民國105年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第00000號、105年度毒偵字第4343號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李元壽於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以95年度毒聲字第123號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以95年度毒聲字第452號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年1月8日執行完畢出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以96年度戒毒偵字第43號為不起訴處分確定，復於5年內之97年間，再犯施用毒品案件，經同院以97年度簡字第2814號判處有期徒刑5月確定，嗣又犯施用毒品、竊盜、詐欺等案件，其中於102年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第2281號判處有期徒刑7月確定，甫於104年2月10日執行完畢（於本案構成累犯）。詎明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有、施用及轉讓，竟基於施用第二級毒品之犯意，於104年8月20日下午6時許，在友人陳春福位於新北市○○區○○路000號3樓之住處，以將甲基安非他命置入陳春福所有之吸食器內燒烤再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，稍後另基於轉讓第二級毒品之犯意，在上址將其所持有而置於上開吸食器內之微量甲基安非他命（無證據證明超過淨重10公克）提供陳春福施用，而無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予陳春福。嗣於104年8月20日晚間7時許，為警在上址查獲，並扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前含塑膠袋重0.280公克，驗餘含塑膠袋重0.278公克）及上開吸食器1組。

二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下列所引用之供述及非供述證據，均經檢察官、被告於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第100至102頁），迄本院言詞辯論終結前均未再聲明異議（見本院卷第131至133頁），本院審酌該等證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，爰認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠施用第二級毒品部分上揭被告施用甲基安非他命之事實，迭據其於警詢、偵查、原審及本院中自白不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄附卷可稽，且被告為警查獲後所採集之尿液檢體經送驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年9月3日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可查，另扣案之白色透明晶體1包（驗前含塑膠袋重0.280公克，驗餘含塑膠袋重0.278公克）經送鑑定結果，含有甲基安非他命成分，亦有臺北榮民總醫院105年5月26日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書1紙附卷足憑，堪信被告此部分任意性自白確與事實相符。

㈡轉讓第二級毒品部分

①上揭被告轉讓甲基安非他命予陳春福之事實，業據其於警詢、偵查及原審時坦承不諱（見偵字第23458號卷第4頁、第5頁背面、第40頁背面，原審訴字卷第124頁、第144頁），核與證人陳春福於警詢、偵查及本院審理時一致證述之情節相符（見偵字第23458號卷第10頁背面、第43頁，本院卷第128頁、第130頁），並有搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、現場勘察照片8張附卷可稽（見偵字第23458號卷第20至21頁、偵字第23459號卷第21至24頁），且陳春福為警查獲後所採集之尿液檢體經送驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，亦有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年9月3日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可查（見偵字第23458號卷第23頁、第60頁），堪認被告確有於上揭時、地轉讓甲基安非他命予陳春福施用之行為。

②被告於偵查中及原審時雖曾否認轉讓甲基安非他命予陳春福，然依該等否認內容觀之，其於偵查中仍供承出資委請陳春福向他人購買甲基安非他命供渠2人施用之事，僅含糊泛稱既未同意亦未不同意陳春福施用該等甲基安非他命云云（見偵字第23458號卷第40頁背面），迨原審時卻又翻稱其向陳春福購買甲基安非他命，並未請陳春福施用甲基安非他命云云（見原審審訴字卷第29頁背面、原審訴字卷第47頁背面），其先後供述顯有閃避游移之情，反觀證人陳春福於警詢、偵查及本院審理時就此部分證述之內容，則完全一致，並與上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及濫用藥物檢驗報告等客觀事證相符，足見被告此部分否認犯罪之供述與實情有間，自無從援為有利認定之依據。

三、對被告辯解不採之理由：

㈠被告辯稱：伊係向陳春福購買甲基安非他命，並無轉讓甲基安非他命情事，且伊已供出毒品來源，應減輕其刑云云。

㈡惟查：被告於偵查中及原審時，就否認轉讓甲基安非他命犯行所為之供述並不可採，已如上述，其於本院中猶執陳詞空言否認此部分犯罪，自不足取，且其甲基安非他命來源既非陳春福，亦無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之餘地。被告所辯各節，均屬事後卸責之詞，要無足採。

四、被告聲請調查證據不予調查之理由：被告於本院審理時雖聲請傳喚本案查獲警員到庭作證，以證明其於查獲當場曾要求陳春福向警員表示其提供甲基安非他命予陳春福施用（見本院卷第131頁背面、第133頁背面）。然縱令被告當時有上開舉措，亦係要求陳春福據實陳述，尚難以此認定其未轉讓甲基安非他命予陳春福，且本院依渠2人於警詢、偵查、原審及本院中之供（證）述，暨卷內各該客觀事證，已足資認定本案關於此部分犯罪事實，被告此部分聲請自無必要，爰不予調查之。

五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告就轉讓甲基安非他命部分所提出之辯解，並不可採，其施用及轉讓甲基安非他命之犯行均洵堪認定，應依法論科。

六 論罪及刑之加減：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且經行政院衛生署於69年12月8日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，管制藥品管理條例第3條並明定為「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），依法不得持有、轉讓及販賣。而轉讓甲基安非他命之行為，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均訂有刑罰規定，屬學理上之法規競合（或稱法條競合），茲將適用情形分述如下：

①中央法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」，是「特別法優於普通法」原則已法有明文，於法規競合情形，應循此原則適用特別法規定，而非逕依法定刑相互比較，率以「重法優於輕法」方式選擇應適用之法律。

②藥事法第1條第1項規定：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，顯見管制藥品管理條例係藥事法之特別法。而管制藥品管理條例與毒品危害防制條例之關係，由下列說明可知，兩者在適用上係相互配合，均屬藥事法之特別法：

⑴對照毒品危害防制條例第2條所定義之各級毒品，與管制藥品管理條例第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞上使用之差異，內容實屬相同。

⑵管制藥品管理條例之前身即麻醉藥品管理條例第13條原規定：「麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用。不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用」，並於同條例第13條之1分列違反該條之刑罰構成要件與法定刑，然於88年6月2日修正為管制藥品管理條例時業已刪除該等規定，理由為：「本條於修正條文第6條、第14條、毒品危害防制條例及藥事法中已有規範」、「本條已於毒品危害防制條例中規範，爰予刪除」等語，是管制藥品管理條例中有關刑事處罰之規定，均係因與毒品危害防制條例配合而刪除。

⑶管制藥品管理條例第37條規定：「違反第五條、第九條規定，或非第四條第一項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰」，即已明示就相同行為態樣之處罰，行政罰部分依管制藥品管理條例規定處理，刑罰部分則依毒品危害防制條例處斷。

⑷依92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」，該次修正理由之一，係該條例能與管制藥品管理條例互相配合，故增列第四級毒品之處罰規定。可知毒品（管制藥品）之持有、施用、轉讓、販賣、運輸、製造等相關行為型態，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例之規範標的多有重疊，其間區別乃係刑罰（及保安處分）與行政罰之法律效果。

⑸依98年5月20日修正及增訂之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定觀之，立法者並未排除毒品兼具禁藥性質時之相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用，若執意以「重法優於輕法」原則，將轉讓此類有禁藥性質之毒品犯行，適用藥事法第83條第1項規定處斷，無非將逾越法律文義之解釋，並違背最新民意之立法意志，且限縮被告有利事項之適用範圍，況於同樣條件下，轉讓第一級毒品者可獲邀減輕其刑，但轉讓具有禁藥性質之第二級毒品則否，勢必造成輕重失衡之處罰結果。是於法規競合之情形，若仍持「重法優於輕法」原則，顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。

③綜上，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例，均屬藥事法之特別法，應優先於藥事法適用，且毒品危害防制條例關於刑罰之規定，又係管制藥品管理條例第1條：「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定」之「其他有關法律」，而為管制藥品管理條例之特別法，故相同行為態樣涉及刑罰規定者，毒品危害防制條例應優於藥事法而為適用。本案被告轉讓甲基安非他命犯行，既同時符合毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項規定，而屬法規競合，揆諸上開說明，自應循「特別法優於普通法」原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第2項規定處斷。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應分別為施用、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢公訴意旨認被告轉讓甲基安非他命所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，尚有誤會，惟其基本社會事實同一，爰變更起訴法條。

㈣被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論處罰。

㈤查被告有上揭事實欄一所載之前科情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上2罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈥被告於偵查中及原審時均自白上開轉讓甲基安非他命犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其轉讓第二級毒品罪部分減輕其刑，並先加重後減輕之。

㈦被告所施用之甲基安非他命並非向陳春福購買者，已如上述，自難認其有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事，亦無從依毒品毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。

七、撤銷改判之理由：

㈠原審就上開轉讓甲基安非他命部分對被告論罪科刑，固非無見，惟被告此部分犯行應適用毒品危害防制條例第8條第2項規定處斷，已如上述，原判決依修正前藥事法第83條第1項規定論罪科刑，且因而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有違誤。被告上訴以前詞否認此部分犯罪，固無理由，惟原判決關於此部分既有可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命成癮性極高，竟恣意提供予友人施用，雖屬微量，仍助長毒品蔓延，並戕害他人身心健康，且危害社會治安，兼衡其素行、生活狀況、智識程度，暨犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

八、上訴駁回部分：原審認定被告施用第二級毒品犯行事證明確，並適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見戒除毒癮意志薄弱，惟係自戕身心健康，對於他人法益尚無明顯重大實害，兼衡其生活狀況、品行、智識程度及犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，暨扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘含塑膠袋重0.278公克）沒收銷燬，另敘明扣案吸食器屬陳春福所有（按應係陳春福施用毒品所用之器具），故不予宣告沒收之理由等旨。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴主張其供出毒品來源應予減刑云云，為無理由，業經論駁如前，應予駁回。

九、定應執行刑：經衡酌被告所犯上開2罪，其犯罪類型、態樣、手段均不相同，所侵害之社會法益與法規範目的亦屬有別，責任非難重複程度較低等情，而為整體非難評價後，定其應執行刑如主文第4項所示。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第50條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。