臺灣高等法院106年度上訴字第1368號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1368號

上訴人

即被告

蘇明正

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審訴字第1743號，中華民國106 年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第5588號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇明正於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以91年度毒聲字第1227號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年8 月2 日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第342 號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之95、96年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度易字第2547號、96年度簡字第2277號、96年度易字第696 號各判處有期徒刑4 月確定，復經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第2118號裁定各減為有期徒刑2 月，應執行有期徒刑5 月確定，嗣於96年12月2 日執行完畢。詎其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品案件經刑事科刑處罰後，竟仍不知戒除毒品，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年5 月20日某時，在新北市樹林區某處內，將海洛因及甲基安非他命一起置入香煙內之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次（起訴書略載施用毒品之時間、方式應予補充）。嗣警於105年5月21日1時20分許，在新北市樹林區太平路與太順街口執行巡邏勤務時，見其形跡可疑而上前盤查，復經其同意採尿送驗，檢驗結果呈海洛因及甲基安非他命代謝物陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據上訴人即被告蘇明正於原審及本院審理中坦承不諱，且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、自願受採驗尿液同意書及台灣檢驗科技股份有限公司105 年6 月4 日UL /2016/00000000 號濫用藥物檢驗報告、查獲現場照片4 幀在卷可按。上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足見被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

（二）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第七次及97年9 月9 日97年度第五次刑事庭決議參照）。查被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴，是本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪：

（一）查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；其同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。公訴意旨雖認被告所犯施用第一、二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於本院審理中自承係將海洛因、甲基安非他命同時置入香煙內之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見本院卷第127 頁），依卷內事證並無從認定被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，是尚難認被告有施用上開2 種毒品係分別施用之，公訴意旨前開所認，容有誤會，併予敘明。

（二）查被告於⑴101 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度易字第3857號判處有期徒刑5 月，嗣經本院以102 年度上易字第517 號判決駁回上訴確定；⑵102 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第5446號判處有期徒刑6 月確定；⑶102 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度審易字第367 號判處有期徒刑6 月確定；⑷102 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度審易字第1137號判處有期徒刑5 月確定；上開⑴⑵⑷案，復由臺灣新北地方法院以103年度聲字第1471號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定，並與前揭⑶案接續執行，嗣104 年4 月5 日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（三）按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。查證人徐榮品於警詢中供稱：查獲時車上有伊和蘇明正，已使用過注射針頭一支為伊所有，是伊用來注射海洛因所用等語（見偵字卷第8 頁反面），警員許恬恬之職務報告稱：於105 年05月21日00時至02時擔服巡邏勤務，並於01時20分許在新北市樹林區太平路、太順街口盤查徐榮品所駕駛之ATD －3251號自小客車，蘇明正則乘坐於副駕駛座，警方在徐榮品所坐之駕駛座旁肉眼所及之處，查獲已使用過內摻有海洛因之注射針頭一支，雖徐榮品坦承該已使用過之注射針頭為其所有，然在場人蘇明正具毒品前科，警方徵其自願同意採集其尿液送驗，蘇明正亦於筆錄中坦承105年05月17日晚上21時，在新莊區民本街之家中施用一級毒品海洛因，而後其尿液檢驗報告呈現第一級毒品海洛因之陽性反應等語（見本院卷第86頁），其於本院坦承其同時施用海洛因及安非他命之犯行係在105 年5 月20日（見本院卷第127 頁），依施用海洛因後，約有80﹪之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方法、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異；又以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％，依據Cone及Welc h發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間平均約可達17至26小時等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年2 月13日管檢字第0920000964號函及92年7 月23日管檢字第0920005609號函說明綦詳。是被告上開尿液既檢出有嗎啡陽性反應，則其在採尿前回溯26小時內某時，有施用第一級毒品海洛因之犯行，應可認定，核其於警詢中坦承施用第一級毒品海洛因之犯行並非檢察官起訴之本件犯行，且警員於盤查時已查獲摻有第一級海洛因之注射針頭一支，且被告具有毒品前科，並徵得被告同意採尿送驗，故警員有確切之根據得為合理之懷疑被告有施用第一級毒品，實已發覺被告涉有施用第一級毒品嫌疑，是被告於職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及嫌疑人後，始向之坦承犯行者，為自白，而非自首，無從依自首規定減刑。

三、撤銷改判及科刑審酌：原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告施用毒品之方式係將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命同時置於於香煙中吸食，並非置於玻璃球內燒烤後吸食，業據被告於本院審理中供承明確，原審誤認係以置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式施用，容有錯誤。次查，被告於警詢中所為之供述雖非自首，業如前述，然原審量刑時未審酌被告犯後於警詢中即坦承曾有施用毒品犯行之態度，亦有未洽。被告上訴意旨主張適用自首，並請求從輕量刑云云，為無理由，惟原判決有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行非佳、國中肄業之智識程度，其經觀察、勒戒及多次刑事科刑處罰後，仍未能戒除毒癮，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，惟念其於犯罪後於警詢中即坦承施用毒品犯行，態度良好，雖未符合自首，仍堪認具有悔意，又施用毒品行為，乃屬對自身健康之戕害行為，兼衡其犯罪動機、目的、手段及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。