臺灣高等法院106年度上訴字第1593號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1593號

上訴人

即被告

楊俊宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第207 號，中華民國106 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第9656號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊俊宏前於民國89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第800 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以89年度毒聲字第1435號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間認無繼續戒治之必要，於89年8 月28日停止戒治處分出所，所餘戒治期間並付保護管束，嗣於90年2 月24日戒治期滿，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已改制為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官於90年3 月28日以90年度戒毒偵字第243 號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之91、92年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，戒治部分經同法院以92年度毒聲字第531 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1 月9 日因法律修正而釋放出所；起訴部分則經同法院以92年度訴字第1040號判決判處有期徒刑10月確定，並與所犯其他罪刑接續執行，於96年1 月29日縮刑期滿執行完畢。詎其於上揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品案件經刑事科刑處罰後，竟仍不知戒除毒品，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年10月3 日晚上某時，在其位於新北市○○區○○路00巷00號之住處內，將海洛因、甲基安非他命混合後置於玻璃球內用火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣因其另涉毒品等案件經發布通緝，於105 年10月4 日19時48分許，在新北市樹林區新興街與八德街口為警緝獲，並在警尚未知悉其施用第一、二級毒品前，當場向警員自首施用第一、二級毒品之犯行，進而接受裁判。復經其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始確悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力本判決下列所引之證據，檢察官、上訴人即被告楊俊宏（下稱被告）於原審及本院審理時均未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，是各證據均應認具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及認定理由

㈠上開事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司105 年10月18日UL/2016/A0000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可稽。上述鑑驗結果，係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器科學檢驗方法所得之結論，足見被告任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第七次及97年9 月9 日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照）。查被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定，則其再犯本案施用毒品犯行，即非屬該條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。是本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；其同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一較重之施用第一級毒品罪處斷。查被告前於⑴101 年間因施用毒品案件，經原審法院以101年度簡字第4633號判處有期徒刑6 月，上訴後由同法院以101 年度簡上字第587 號判決駁回上訴確定；⑵101 年間因施用毒品案件，經同法院以101 年度易字第2162號判處有期徒刑6 月確定；⑶101 年間因竊盜案件，經同法院以102 年度易字第2141號判處有期徒刑3 月確定；上揭3 案經同法院以103 年度聲字第62號裁定應執行有期徒刑1 年確定（下稱甲案）；⑷101 年間因竊盜案件，經同法院以102 年度簡字第2136號判處有期徒刑3 月，經撤回上訴確定；⑸102 年間因施用毒品案件，經同法院以102 年度訴字第613 號判處有期徒刑8 月，並先後經本院以102 年度上訴字第1769號、最高法院102 年度台上字第4181號判決駁回上訴確定，上揭2 案經同法院以102 年度聲字第4737號裁定應執行有期徒刑10月確定，與上揭甲案接續執行，嗣於104 年3 月24日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用「自首」字樣或言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年台上字第1101號判例意旨參照）。查被告於為警緝獲後未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即向新北市政府警察局樹林分局警員坦承施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並自願接受裁判，有警詢筆錄一份附卷可憑（見偵字卷第4頁），係對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，符合自首規定之要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

四、撤銷改判之理由原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，原審疏未依上開規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，核有理由，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、國中畢業之智識程度，其經觀察、勒戒及多次刑事科刑處罰後，仍未能戒除毒癮，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，兼衡犯罪後坦認犯行、態度尚可及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。