臺灣高等法院102年度上訴字第1769號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1769號

上訴人

即被告

楊俊宏

　　　　　　　（另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第613號，中華民國102年4月30日第一審判決（起案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度毒偵字第899號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，此為第二審上訴必備之程式。此觀民國96年7月4日修正公布刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院應依同法第367 條前段之規定，以判決駁回之。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤，法律之適用有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決，具備足認其不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決認定上訴人即被告楊俊宏施用第一級、第二級毒品之犯行，因而論上訴人以施用第一級、第二級毒品罪，並依想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，量處有期徒刑8 月，係以該等事實，業據上訴人於原審坦承不諱（見原審卷第46頁背面、50頁），且被告於101年12月5日同意及親自採集封裝之尿液經檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有詮欣科技股份有限公司於 101年12月20日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（尿液檢體編號：A0000000）在卷可查（見毒偵字卷第4、5頁）。又上訴人前受強制戒治執行後，已於五年內再犯，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。經核已詳敘憑以認定之理由及證據，依其確認之事實而為法律之適用，並無違誤。

三、上訴人不服原判決，具狀提起上訴，其上訴理由略以：檢察官未開偵查庭，僅憑新北市政府警察局板橋分局移送偵辦案卷，即認定其在不詳處所、以不詳方式施用毒品逕行起訴；又其係因工作需南北奔波、熬夜開車，始偶爾施用毒品，對此犯行深感後悔，請從輕量刑云云。

四、惟查：⑴原判決業於理由欄詳述其認定犯罪事實依憑之事證及理由，業如前述。上訴人雖以：臺灣新北地方法院檢察署檢察官未開偵查庭即起訴云云，提起上訴；然按檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴；被告之所在不明者，亦應提起公訴，刑事訴訟法第251 條定有明文；是檢察官應否起訴，係以檢察官偵查所得證據，是否足以認定被告之犯罪嫌疑為據，與是否訊問被告無涉；從而，被告執此指摘原判決不當，難認係足以動搖原判決之具體理由。⑵再按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查原判決關於科刑部分，業於理由內說明係審酌上訴人曾因施用毒品受觀察勒戒、強制戒治，對於施用毒品之違法性及法律效果明確認識，猶施用第一、二級毒品，顯毫無悛悔之忱，漠視法令禁制，心存僥倖，兼衡其犯罪動機、素行、所生危害及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，據以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定。且上訴人所犯施用第一級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，原審斟酌上情後，就上訴人所犯施用第一級毒品罪，僅量處有期徒刑8 月，顯已量處低度刑，並無裁量權濫用或失之過重之情形。上訴人以其因工作因素施用毒品，犯後深感後悔，指摘原判決量刑過重為由，提起上訴，其上訴理由並未提出原判決量刑失當而足以動搖原判決之具體事證以供審酌，亦未就原判決認定事實之所憑有何錯誤、法律適用有何違誤，及如何足以撤銷之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實，逐一敘述，於法已有未合。是本件上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決於採證、認事、用法及量刑有何不當或違法，構成應予撤銷之具體事由，難謂已敘明足以動搖原判決，而足認原判決不當或違法之具體理由。

五、依上開說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 溫耀源