臺灣高等法院105年度上訴字第3206號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3206號

上訴人

即被告

楊俊宏

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度審訴字第1961號，中華民國105 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第6654號、105 年度毒偵字第6710號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、按刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，而不足以認為原判決有何不當或違法者，難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。是上訴人即被告（下稱被告）之上訴狀或補提之上訴理由狀，雖有敘述上訴理由，惟倘並未具體指明第一審判決有上述違法、不當情形，其所為上訴，即不符合法定要件。

二、上訴人即被告（下稱被告）楊俊宏上訴意旨略以：於民國105 年11月28日由總統主持之執政決策協調會議中，曾明確表示: 對於不涉及販運毒品的毒品成癮者，應視為病人及被害者，不能只是定罪處罰，排斥的方式對待，而是透過政府協助遠離毒品，回歸社會，台北市長柯文哲於同日在台北市警局舉行之毒品查緝中心，亦表示要把毒品成癮者當成病人，透過醫療單位協助矯正等語，是上訴人所為行為應僅係病人及被害者，而非犯罪者，被告於入監服刑前已有穩定工作，為此請體察上情，請從輕量刑等語。

三、原審因被告就被訴事實為有罪之陳述，依法適用簡式審判程序而為審理，依憑被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時之自白，佐以被告經警採集尿液檢體送台灣檢驗科技股份有限檢驗結果，確呈嗎啡及安非他命類之陽性反應，此外復有有勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份及該公司105 年8 月18日出具之濫用藥物檢驗報告2 份附卷可佐，此外並有吸食器1 組扣案可資佐證，認定基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年8 月2日凌晨0 時許，在新北市○○區○○路00巷00號住處內，將海洛因及甲基安非他命混合後置於玻璃球內用火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣於105年8 月2 日1 時10分許，在新北市樹林區忠孝街與國凱街口，經警見其行跡可疑上前盤查，並在其所駕駛之車號00-0000 自用小客車駕駛座旁菸盒內查獲不知何人所有之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0328公克）；又於同年月4 日18時27分許，在新北市○○區○○街000 號前為警查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之吸食器1 組，並經警採集其尿液檢體送驗，惟於偵查機關尚未發覺其施用毒品犯行前，即主動供出前述施用海洛因及甲基安非他命之犯行，並願接受裁判，又其尿液檢體送驗結果亦呈嗎啡及安非他命類陽性反應之事實，而海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所明定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有、施用之，而認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項之施用第一級毒品與第二級毒品2 罪。又被告施用前持有毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。且被告係以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又依被告原審前案紀錄表顯示：

1.被告於91年間，因之施用毒品案件，經本院以92年度訴字第1040號判決判處有期徒刑10月確定。

2.再於96年間，因施用毒品（3 罪）案件，經本院以96年度訴字第1812號各判處有期徒刑4 月、8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第4495號裁定減刑並更定應執行刑為有期徒刑7 月確定，再經最高法院以97年度台非字第494 號判決撤銷原確定判決，改判處應執行刑有期徒刑1 年確定，再由本院以98年度聲減字第68號裁定減刑後更定應執行有期徒刑6 月確定。

3.於96年間，因施用毒品（3 罪）案件，經本院以96年度訴字第3826號各判處9 月、9 月、4 月確定，其中第一罪部分，經最高法院以97年度台非字第493 號判決撤銷原確定判決，改判處有期徒刑7 月（下稱①、②、③罪）確定。

4.於96年間，因竊盜案件，經本院以96年度簡字第7797號判處有期徒刑4 月（下稱④罪）確定。

5.於97年間，因施用毒品（3 罪）案件，經以97年度訴字第161號各判處有期徒刑8 月、6 月、8 月，應執行有期徒刑1年8 月，經上訴後，由臺灣高等法院以97年度上訴字第1583號判決駁回上訴（施用第二級毒品有期徒刑6 月確定），其中施用第一級毒品2 罪部分，經最高法院以97年度台上字第4418號判決撤銷發回，復經臺灣高等法院以97年度上更一字第487 號判決上訴駁回，再經最高法院以98年度台上字第1386號判決上訴駁回（下稱⑤、⑥、⑦罪）確定。

6.於97年間，因施用毒品（2 罪）案件，經本院以97年度訴字第163 號判決判處有期徒刑8 月、4 月（下稱⑧、⑨罪）確定，應執行有期徒刑10月確定。

7.於97年間，因偽造文書、竊盜案件，經本院以97年度訴字第2610號各判處有期徒刑3 月、7 月（下稱⑩、⑪罪），應執行有期徒刑8 月定確定。

8.前述①至⑪罪，經臺灣高等法院以98年度聲字第1217號裁定應執行刑有期徒刑4 年10月確定，並與前述2.所示之有期徒刑6 月部分接續執行，於101 年3 月15日縮刑假釋出監並付保護管束。

9.於上開假釋期滿前之101 年間，因施用毒品2 案，分別經本院以101 年度簡上字第587 號判處有期徒刑6 月（下稱⑫罪）確定及以101 年度易字第2162號判處有期徒刑6 月（下稱⑬罪）確定。

10.於102 年間，因施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第613 號判處有期徒刑8 月，嗣分別經臺灣高等法院以102 年度上訴字第1769號、最高法院以102 年度台上字第4181號判決駁回上訴（下稱⑭罪）確定。

11.於102 年間，因竊盜案件，經本院以102 年度簡字第2136號判處有期徒刑3月（下稱⑮罪）確定。

12.前述⑫、⑬、⑮罪，經本院以103 年度聲字第62號裁定應執行刑有期徒刑1 年確定，並與前述撤銷假釋應執行殘刑7 月3 日與前開罪刑接續執行，於104 年3 月24日縮刑期滿執行完畢。是其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；另被告為警攔檢而查獲，在採尿送驗結果得出前，即坦承本件施用第一、二級毒品罪並接受裁判，應認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。量刑部分，則審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治之戒毒處遇及法院多次判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度、之前從事土地開發仲介之工作（原審卷附105 年11月14日簡式審判筆錄第4 頁）及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月。末就本件扣案之白色粉末1 包，既經鑑定為第二毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.0328公克），已如前述，雖被告否認為其所有，惟不問是否屬於被告所有，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬。至鑑驗取樣0.0002公克用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，一併宣告沒收銷燬及扣案之吸食器1 組，係屬被告所有，且供其犯本案之罪所用，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。經核原審已詳敘其認定事實所憑證據及理由，其證據取捨、事實之認定均核與經驗法則、論理法則無違，法律適用、量刑亦均妥適。

四、被告以其係毒品成癮者，應屬病人，請求從輕量刑云云，提起本件上訴。惟按本件被告前施用毒品，首次為警查獲後，已歷經觀察、勒戒及強制戒治之程序，確已給予其相當治療之機會，至量刑之輕重屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院103 年度台上字第36號判決意旨參照）。查原審就被告所犯之罪於量刑時，業已審酌其刑法第57條規定之事由，又施用第一級毒品罪之最輕法定本刑為有期徒刑6 月，且被告本件係同時施用第一、二級毒品，其本件犯行又該當累犯，因認原審尚無量刑違反平等原則、罪刑相當原則或裁量權濫用而失入之不當。上訴意旨表示伊係毒品成癮，應以被害人看待，請求從輕量刑云云，惟未具體指摘原審判決濫用刑罰裁量權限或有何不當或違法，難謂係具體理由。

五、綜上，被告上訴狀雖已敘述上訴理由，惟上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法，足見其上訴內容並非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決認事用法或量刑，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，與刑事訴訟法第361 條第2 項所稱「具體理由」，核非相當，難謂本件上訴已提出合於刑事訴訟法第361 條第2 項規定之具體理由。揆之上開規定及說明，認本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。