臺灣高等法院106年度上訴字第2726號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2726號

上訴人

即被告

李承叡

選任辯護人

劉世興律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第1號，中華民國106年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第15597號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李承叡知悉愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所稱之第三級毒品，非經主管機關許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國105年7月9日上午9 時許以其所持用門號0000000000號行動電話與宋玟億所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，雙方約定於桃園市○○區○○路0000號之衛生福利部桃園醫院（以下簡稱桃園醫院）8B11號病床以新臺幣（下同）1,800 元價格交易愷他命2 包，李承叡遂於同日上午10時許前往約定之上開病床，由宋玟億將價金1,800 元放置於病床旁之抽屜內後，假借購物為由請陪伴之家人伴隨而離開病房，再由李承叡進入病房內將宋玟億所欲購買之愷他命2 包放入病床旁之抽屜，並自行取走上開價金而完成交易。嗣因宋玟億之家人發覺有異而委請醫院保全通報警方到場處理，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。證人宋玟億於警詢中所為之陳述，未經檢察官證明其陳述具有何「特信性」及「必要性」，揆諸前開說明，認其此部分陳述無證據能力。

二、除上開證人宋玟億於警詢中所為之陳述以外，本案據以認定被告李承叡犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第69至71、130至134頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊當天前往桃園醫院是要探宋玟億的病，當天早上宋玟億打電話給伊說住院了，問伊要不要看她，伊說好就去了，伊到病房門口往裡面看沒有看到人，伊就走了，結果就被警方臨檢，伊在被警察查獲後才碰到宋玟億，在宋玟億病床旁抽屜內查扣的愷他命不是伊交付給宋玟億的云云。

二、經查：

㈠被告與宋玟億於105年7月9日上午9時起即以上開門號之行動電話持續聯絡，被告遂於同日上午10時許前往桃園醫院宋玟億之病房，嗣因桃園醫院保全接獲宋玟億之嬸嬸檢舉有人販賣毒品予宋玟億，因而通知警方到場，並於醫院內走廊盤查被告，自被告身上所攜口香糖包裝袋中查獲愷他命4 包、現金8,500 元，嗣又經宋玟億同意於宋玟億病床旁抽屜及宋玟億身上分別查扣愷他命2包、3包等情，為被告所不否認（見原審卷第71頁及反面、本院卷第67、136 頁），核與證人宋玟億、證人即查獲員警王柏詠、證人即桃園醫院保全韓東江此部分證述相符（見偵第65、75至76頁、原審卷第110 頁、第103頁反面至第105頁反面、第105頁反面至第106頁反面），並有搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物暨被告與宋玟億行動電話通聯紀錄畫面翻拍照片、查獲員警王柏詠所製作之職務報告等在卷可稽（見偵字卷第17至23、39至44、61頁），及扣案被告之愷他命4包、SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、現金8,500元、宋玟億遭查獲之愷他命2包、3包（共5 包）等物可憑。而扣案之愷他命經初步鑑驗亦呈愷他命反應，再送台灣檢驗科技股份有限公司確認鑑驗結果亦確呈愷他命陽性反應，其中被告為警查獲4包含袋合計毛重5.96公克、宋玟億為警查獲之2包、3 包含袋分別毛重2.95公克、2.24公克，有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（被告毒品編號DD-00000000、宋玟億毒品編號DD-0000000）、桃園市政府警察局桃園分局查獲「毒品」初步鑑驗報告單2 紙、台灣檢驗科技股份有限公司105年7月25日出具濫用藥物檢驗報告3紙等附卷可憑（毒品編號DD-00000000、DD-0000000-0、DD-0000000）（見偵卷第27至28、30、32、71、106、107頁），此部分事實先予認定。

㈡證人宋玟億證稱：我是透過電話簡訊認識被告的，對方傳簡訊給我，我不知道為何對方會有我的電話，簡訊的內容例如：玫瑰花幾朵多少錢或賣紅酒等，就是指愷他命多少克、多少錢的意思，傳來的簡訊有很多種，暗號不一樣，（問：根據被告的手機，被告在105 年7月5日曾經傳訊息到你上開電話號碼，簡訊內容為「《炭吉168》2隻龍蝦1200元嚴選食材，新鮮配送炭吉168 是您宵夜小酌新選擇！」，此通簡訊內容所指為何？）這是販賣愷他命的訊息，這是我們的暗語。我就是按傳給我的簡訊的電話直接撥出去。105 年7月9日上午10時許有遭警方查獲，當天我是用0000000000號手機撥打電話跟被告說我在醫院，被告就到病房來找我，警詢中所述向被告買2包1,800元是實在的。遭查獲當天我本來是叫被告在外面等，我再去跟被告交易，但被告就直接到我的病房裡面，當時病房內有我嬸嬸在，所以我就假裝不認識被告，我叫嬸嬸陪我去買飲料，然後藉機去廁所，我忘記我是打電話還是傳簡訊給被告，告訴被告錢放在抽屜裡，叫被告把毒品放在抽屜裡，買完飲料回來被告就不在了。後來我就看到被告被帶到走廊旁邊，警察也有來找我，是我嬸嬸發現愷他命的，警察經過我同意打開抽屜看發現裡面有愷他命。當時在我身上與抽屜都有查到愷他命，但來源不一樣，病床旁抽屜裡面的愷他命是向被告買的。（問：你不同的毒品來源，價錢是否有比被告便宜？）價格一直有波動，我沒有辦法比較；（問：你當時身上還有被查獲愷他命，為何你還再打電話購買愷他命？）應該是快沒了吧，我當時用量比較大。被告並未表示要來探病等語（見偵卷第64至66頁、原審卷第107至111 頁），證人宋玟億對於與被告間認識之經過、透過被告所傳送之簡訊而撥打電話與被告聯繫購買愷他命、為警查獲當天與被告之聯繫經過、及因被告當天到達病房時適逢病房內有陪伴之家人在場而另行以將現金1,800 元放入病床旁抽屜之方式與被告完成交易愷他命2 包之情，詳述在卷，而其所述嬸嬸先發現愷他命乙節，亦與前開證人韓東江所述：當時是8B11號病床家屬突然跑過來跟伊說請伊協助報警，有1 名男子在他女兒（即宋玟億，應為證人韓東江誤記）病房裡面交易毒品一情（見原審卷第106 頁），大致相符。再參以：

⒈被告扣案手機經法務部調查局鑑定回復之簡訊內容，被告曾於105年7月5日下午9時41分57秒傳送「《炭吉168》2隻龍蝦1200元嚴選食材，新鮮配送炭吉168 是您宵夜小酌新選擇！」之簡訊至宋玟億所使用之0000000000號行動電話，此外被告持用之該行動電話除傳送予多人上開相似之簡訊內容外，亦曾接獲回傳「賺沒多少錢，卡上販賣，值得嗎？」、「有一種電話叫做網路電話！別在傳賣K 的簡訊來，我已經截圖了，我再收到簡訊的話，我就報警」、「抽起來比較重」等之簡訊內容，有法務部調查局105年10月19日調資伍字第10503398420號函所檢送之資安鑑識實驗室鑑定報告及所附光碟、檢察官105年11月3日就該光碟勘驗之截圖可佐（見偵卷第92至104 頁），則證人宋玟億前述透過簡訊與被告認識、與被告聯繫就是直接撥簡訊的電話傳送出去、上開簡訊內容就是販賣毒品訊息等情，應堪採信。

⒉被告所持用之0000000000號行動電話與宋玟億所使用之0000000000號行動電話於為警查獲105年7月9日當日，自上午9時7 分52秒至10時53分39秒止，互有多通通聯紀錄，亦有其等行動電話於上開時間之通聯紀錄可憑（見原審卷第41頁反面、第52頁反面、第53頁），則以證人宋玟億所稱原打電話聯繫被告購買愷他命，嗣被告到其病房內，因其嬸嬸在，所以藉故買飲料與嬸嬸離開病房，又以電話聯繫被告將欲購買愷他命之現金置於病床旁抽屜內之方式以完成交易之歷程，其二人間於該時段往來通聯密集，自屬可信。

⒊被告為警查獲扣案之現金8,500元分別有7張千元紙鈔、2 張五百元紙鈔、5 張百元紙鈔，有扣案現金照片可參（見偵卷第42頁），則證人宋玟億將購買愷他命2包之價金1,800元置於病床旁抽屜內，亦與被告為警查獲身上所有之現金紙鈔數量情形並無不合。

⒋再觀之宋玟億為警查獲扣案之愷他命，病床旁遭查獲之2 包初步秤重之重量分別為1.50公克、1.45公克，而被告為警查獲之愷他命4 包初步秤重之重量則分別為1.47公克、1.52公克、1.49公克、1.48公克，有前開毒品初步鑑驗報告單所附照片可憑（見偵卷第32、30頁），亦即宋玟億所證係向被告購買之愷他命2 包經初步鑑驗之重量亦與被告身上為警查獲之愷他命分裝重量相距無幾，則證人宋玟億所證該2 包愷他命是向被告購買之詞，應屬可採。

⒌析上各情，證人宋玟億所證述以105年7月9日所使用0000000000 號行動電話撥打傳送簡訊予其之被告持用0000000000號行動電話聯繫購買愷他命2 包之事宜，為免遭陪伴之家人發現，改以將價金1,800 元置於病床旁抽屜以為交付被告，被告再將愷他命2 包放置抽屜內之方式完成交易一情，應足認定。至依上開通聯紀錄，被告與宋玟億所持用之行動電話雖直至為警查獲後之10時53分期間仍有多通通聯，然被告供稱為警查獲後，好像宋玟億還有打電話給伊，伊有接，告訴宋玟億遭警察臨檢，但時間不記得等語（見本院卷第138 頁），參以被告為警查獲後所製作之搜索扣押筆錄，其執行時間為當日上午10時22分起至10時30分止（見偵卷第17頁），是被告以上開方式進入宋玟億病房內完成愷他命交易之時間為當日上午10時許，應可認定，至其後雖仍有其他通聯，尚不影響被告本件販賣第三級毒品犯行之認定。

㈢被告雖抗辯可能是因為宋玟億欠伊錢，伊有向宋玟億追討，所以宋玟億對伊不滿才會說這些話；伊當天是要去探病，看看能不能順便拿一些錢回來云云（見本院卷第64、65、67、68頁），然：

⒈被告前於原審供稱：宋玟億有告知伊病床床位，當天有進入病房內，發現宋玟億不在，所以就離開等語（見原審卷第71頁反面），於本院審理中則稱：當天伊沒有進入病房，只在門口看，因為不確定她給的病房號碼是正確的，所以就打電話給她，她說她在買東西，伊想要走去醫院大廳電梯等她等詞（見本院卷第136、137頁），前後關於是否進入宋玟億病房內之供述已不盡相同，且被告當日前往醫院之目的既是要探病，並且索討欠款，復已多次電話聯繫宋玟億而經宋玟億告知病房號碼，被告又何以不在病房外等待，反而離開病房，被告之行為亦與伊所述當日前往醫院之目的相違。

⒉證人宋玟億另證以：只有跟被告買毒品，沒有其他交情，有跟被告買毒品時賒帳一下，沒有單純借錢；直接與被告交易，查獲當天應該算第一次，之前有別人送毒品來時，被告一起來，就是打同1 支電話，送的人不一樣，這次是被告等詞（見偵卷第64頁、原審卷第108至109頁），業已否認與被告間有單純之借款債務關係。證人宋玟億雖曾稱有因向被告購買毒品而賒帳，又稱此次是第一次與被告直接交易而有出入之情，然依證人宋玟億所說明其都是撥打所傳送之簡訊，而先前打同1 支電話時，有其他人送毒品來，而被告也有一起到場等情，證人宋玟億或有混淆先後購買、賒帳之情節，然其關於此次向被告購買、聯繫之過程則於偵查及原審證述如前，且有前開各證據資料可為補強，尚不因此證詞些微出入之情，即可認證人宋玟億全部證詞不可採，況證人宋玟億為警查獲當時，除抽屜內之2包愷他命外，身上另查獲3包愷他命，亦如前述，如證人宋玟億係為被告催討債務而有誣陷被告之舉，又何以不併指全部查獲之愷他命均係向被告所購買，而仍區分身上查獲之3包愷他命與抽屜查獲之2包愷他命來源並不相同？

⒊辯護人雖為被告辯護以：宋玟億曾證稱7月2日時，被告有至桃園醫院販賣愷他命予其，但被告所持行動電話於當天之基地台位置是在桃園龜山區，可見宋玟億證述不實等詞（見本院卷第140 頁），惟觀諸被告本案所持用0000000000號行動電話於105年7月2日上午11時至下午3時之間並無任何通聯紀錄，而原審另查詢申請人為被告名義之0000000000號行動電話於105年7月2日上午11時至下午3時之間亦無任何通聯紀錄，有上開各行動電話雙向通聯資料查詢可參（見原審卷第32、63頁及反面），辯護人指被告上開時段通聯之基地台位置是在桃園龜山區乙節，尚與卷內資料未符。證人宋玟億前於警詢中雖曾證述除本次為警查獲以外，最近一次向被告購買毒品之時間為105年7月2 日中午12時許在桃園醫院一情（見偵卷第13頁），然證人宋玟億於原審中亦證述其撥打同1 支電話，送的人不一樣，之前是別人送來，被告一起來等語（見原審卷第108 頁及反面），是證人宋玟億前於警詢中所指105年7月2 日該次是否即指被告其他次與他人一同前往者，自無從確認，惟此並不影響證人宋玟億前開證述之可信，辯護人前揭辯護內容既與卷內資料未合，自難為有利於被告之認定。

⒋辯護人再以宋玟億當日為警查獲時，身上另有3 包愷他命重量達2.24公克，且宋玟億之尿液檢驗報告中，愷他命之數值為551 、去甲基愷他命數值為1455，可見宋玟億平時施用量並不大，何需再向被告購買2包愷他命？且該3包愷他命與另2包愷他命之包裝相同，宋玟億不欲供出另3包愷他命之來源，顯然亦有隱瞞等詞為被告辯護（見本院卷第140、147頁）。惟：

①宋玟億為警查獲後所採集之尿液經檢驗結果，其尿液中Nor-Ketamine之數值為1455ng/ml，而Ketamine之數值為551ng/ml ，有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液檢體編號：D-0000000 ）、台灣檢驗科技股份有限公司105年7月25日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D-0000000 ）可稽（見偵卷第28、89頁），然尿液中可檢出毒品成分之數值本因施用者施用劑量、施用方式及頻率、飲水多寡、個人體質及代謝情況、與其施用之時間距離採集尿液之時間等因素影響，依個案而異，況上開宋玟億尿液中所檢出之愷他命數值亦難謂其施用之數量為少，是尚不能以宋玟億尿液中檢出之愷他命數值而遽指其所證述因施用之量比較多所以再向被告購買2 包愷他命之詞不屬實。

②再觀之被告為警查獲之愷他命4 包之夾鍊袋包裝外觀為長型、封口處有紅線，與宋玟億病床旁抽屜所查獲之2 包包裝外觀相同，而宋玟億身上所查獲之3包外觀包裝，其中1包亦為長型、封口處有紅線，但另2 包則較為方型、封口處並未見紅線，有該初步鑑驗報告單所附照片可供比對（見偵卷第30、32頁），是辯護人前揭指宋玟億身上查獲之3 包與抽屜查獲之2 包包裝外觀相同云云，亦與卷內扣案物照片所示不一致，自亦無從為有利於被告之認定。

③至宋玟億身上為警查獲之3 包愷他命來源為何，於宋玟億警詢、偵查及原審審理中均未據詢（訊）問、詰問者加以確認，自無辯護人所指宋玟億故意隱匿該3 包愷他命來源之情，況宋玟億既指此部分毒品來源不同，則該3 包愷他命之來源為何人，自與本案無關。

④證人宋玟億於原審審理中業經到庭之檢察官、被告、辯護人為交互詰問，亦經原審為補充訊問，辯護人雖就上開證人宋玟億所指曾因購買毒品而有賒帳之情等再次聲請傳喚證人宋玟億，惟宋玟億經本院傳喚、拘提均未到庭，有本院送達回證、桃園市政府警察局中壢分局107 年2月7日中警分刑拘字第1070000022號函檢送之拘提報告在卷（見本院卷第88至92、150至158頁），辯護人則稱不再傳喚（見本院卷第130 頁），亦附此說明。

㈣按販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，此亦可從證人宋玟億所證述愷他命之價格一直在波動乙節可徵（見原審卷第108 頁反面）。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由或生命剝奪危險之理，且不論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，此亦可由扣案宋玟億病床旁查獲之愷他命2 包之重量並非一致可得。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告自陳與宋玟億於105年4、5 月間認識，係一般朋友之交情等情（見原審卷第70頁反面、第71頁），亦即距離本案105年7月9日為警查獲時，其二人相識不過2、3 個月，顯見並無特別情誼關係，而參諸毒品取得不易、量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品者之被告實無輕易將所持有之愷他命任意無償轉讓他人之理，且販賣第三級毒品之行為，事涉最輕本刑7 年以上有期徒刑之重典，被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，足認被告係基於營利之意圖而為本件販賣第三級毒品犯行，至為顯然。

㈤綜上所述，被告否認於宋玟億病床旁查獲之2 包愷他命為伊販賣予宋玟億之詞，並非可採。本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行堪已認定，應依法論科。

參、論罪科刑及上訴駁回之說明

一、論罪：

㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規範之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布已於第11條第5 項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品超過淨重20公克以上者，已增列刑罰之規定，而被告販賣前所持有第三級毒品愷他命之毛重僅為8.91公克（被告身上查獲4 包含袋合計毛重5.96公克，加計被告販賣予宋玟億之2 包含袋合計毛重2.95公克，有台灣檢驗科技股份有限公司105年7月25日出具之濫用藥物檢驗報告可參【見偵卷第81、106 頁】，是就其販賣前持有第三級毒品愷他命部分並無上揭刑罰之適用，即無販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪之論述，亦附此說明）。

㈡被告前於102年間因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第396號判決處有期徒刑5月確定，嗣於104年4月10日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，是其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

二、上訴駁回之說明：

㈠原審本於同上見解，認定被告前揭販賣第三級毒品犯行，事證明確，並適用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第1項、第38條之1第1項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告為謀不法利益而販賣愷他命予他人，助長毒品氾濫，戕害他人健康，所為誠非可取，另佐以被告犯後否認犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及所獲得之利益等一切情狀，量處被告有期徒刑7年6月，並說明扣案如附表編號1 所示行動電話為被告所有供其犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如附表編號2所示愷他命2 包係屬違禁物，除鑑驗耗損部分外，應併同無法析離之外包裝袋，依刑法第38條第1項規定宣告沒收，而扣案1,800元為被告犯罪所得之財物，則應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。經核原審之認事用法，除理由欄貳之三沒收部分之㈡第9 、11行分別贅載「沒收『銷燬』」，應更正為「沒收」外，並無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，分別經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官曾柏涵提起公訴、檢察官劉靜婉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。