臺灣高等法院106年度上訴字第3270號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3270號

上訴人

即被告

林寬淮

選任辯護人

陳敬穆律師

　　　　　　劉德弘律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年度訴字第449 號，中華民國106 年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵字第6866、6698號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林寬淮明知海洛因為毒品危害防制條例公告列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣海洛因牟利之犯意，以每兩新臺幣（下同）14萬元之價格販入，再以1 ：1 之比例加入葡萄糖並分裝後，於附表所示時間，在其位於宜蘭縣○○鎮○○路0 段00巷0 號住處，分別販賣海洛因予如附表所示之人（各次販賣之價格、對象及方式詳見附表）。嗣經警於民國105 年11月14日8 時許，持搜索票前往上址執行搜索，當場扣得碎塊狀海洛因1 包（驗餘淨重14.5公克）、粉末狀海洛因8 包（驗餘淨重合計2 公克）、0000000000門號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）、毒品包裝袋（空袋）1 包及販毒所得1,900 元等物，因而查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告林寬淮及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷第111 至116 頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第148 至159 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院中坦承不諱（見105 年度偵字第6698號卷〈下稱偵字卷〉二第100 頁反面至101 頁反面、第125 頁反面，原審卷第10頁反面至11頁、第48頁反面，本院卷第108 至109 頁、第155 至156 頁），核與證人即附表所示販賣對象陳如章、林寬梁於偵查中（陳如章部分見偵字卷二第2 至3 頁，林寬梁部分見偵字卷二第118 頁），黃志榮、沈正義、廖偉人、林信宗於警詢及偵查中（黃志榮部分見偵字卷一第99頁，偵字卷二第16頁；沈正義部分見偵字卷一第47至48頁，偵字卷二第45頁反面；廖偉人部分見偵字卷一第83至84頁，偵字卷二第67頁反面；林信宗部分見偵字卷一第133 至134 頁，偵字卷二第72頁反面），及莊堯文於原審中（見原審卷第115 至116 頁）證述相符，並有各次販賣之蒐證照片（見偵字卷一第36至40頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片（見偵字卷一第21至33頁），及法務部調查局濫用藥物實驗室105 年12月14日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見原審卷第56頁）附卷，暨上揭物品扣案為憑，堪認真實。

二、起訴書附表編號5 、6 認定被告於105 年11月2 日「15時26分」、「16時5 分」分別販賣海洛因予林寬梁、廖偉人，雖屬有誤（亦即兩次販賣之時間及順序應該對調，詳見本判決附表編號5 、6 ），惟此顯屬時間之誤載，並無礙於犯罪同一性之認定，本院自得併予審究。

三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。

四、論罪科刑及刑之減輕之理由

㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告9 次販賣犯行之時間、對象有別，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告於偵查、原審及本院中均已自白，爰依上揭規定減輕其刑。

㈣按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，俾使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，另同法第59條則賦予法院裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。茲販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，不論何種刑度，其處罰均甚嚴厲。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機及犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形，均所在多有，其販賣行為所生危害程度既屬有別，即應斟酌個案情狀妥為量處，俾使輕重得宜，罪刑均衡。倘依其情狀，處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無顯可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕。被告先後9 次販賣海洛因所為，固屬不該，然其各次販賣之數量不多，金額僅500 元至1,000 元不等，應屬小額交易，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，顯有程度上之差異，而毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，縱依同條例第17條第2 項規定減輕後，其法定最低度刑仍為「有期徒刑15年」，如科予法定最低度刑，猶嫌過重，而足引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，爰均依刑法第59條遞減其刑。

㈤無法依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之理由⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」然所謂「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。倘調查或偵查犯罪之公務員並未「確實查獲」犯罪行為人所供毒品來源者之犯行，或非因犯罪行為人之供述而查獲該毒品來源者之犯行，或所查獲毒品來源者之犯行與犯罪行為人被訴犯行間欠缺直接關聯性，均無從據以減輕或免除其刑。

⒉被告於警詢及偵查中固稱：伊係以其（00）0000000 市內電話打0000000000門號聯絡楊學諫並向他購買海洛因等語（見偵字卷一第17頁，偵字卷二第101 頁反面），惟經警對楊學諫執行蒐證、調閱資料分析及比對通聯等偵查手段，仍未能發現楊學諫販毒之事證，且比對被告之供述與通聯資料分析，時間、地點亦有出入，難以證明楊學諫涉犯毒品危害防制條例之責，有宜蘭縣政府警察局106 年4 月25日警刑科偵字第0000000000號覆函附卷（見原審卷第67頁）可稽。次查楊學諫並未因販賣海洛因予被告而經檢察官提起公訴，亦有本院之楊學諫前案紀錄表及臺灣新北地方法院檢察署檢察官106 年度偵字第11876 、17765 號、106 年度毒偵字第3624、5382號起訴書附卷（見本院卷第58至68頁、第84至103 頁）可稽。是被告雖供述其毒品來源為楊學諫，然楊學諫並未因被告之供述而遭確實查獲，自與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件不符。

⒊被告雖又稱：伊向楊學諫購買海洛因後，有依其指示到中國信託銀行以伊子林健鎮名義匯款10幾萬元給楊學諫等語（見原審卷第78頁反面），然此與中國信託銀行106 年7月7 日中信銀字第000000000000000號函復稱：該行林健鎮帳戶自97年12月8 日開戶起至106 年7 月4 日止，並無以帳戶扣款，匯款（電匯）方式匯款給楊學諫等旨（見原審卷第82-1頁）不符。次查同行106 年7 月14日中信銀字第000000000000000號 函及所附存款交易明細（見原審卷第82-1頁、第88至92頁）中，雖有1 筆105 年10月31日以自動櫃員機存入現金10萬元至楊學諫帳戶之交易紀錄，然因無法辨別其存款人為何人，復無其他證據足證該筆存款與本件被告所販賣之海洛因相關，是被告上揭所言，仍難遽採。

⒋綜上，被告稱其符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定云云，要無可採。

五、撤銷改判之理由

㈠原判決認被告上揭犯行事證明確，而予論罪處刑，固非無見，惟其疏未區分不同之應沒收物與各該犯罪事實間之關聯性，未於各罪刑項下分別諭知，而係統併為相關沒收之諭知，尚有未洽，另就與本件無關之研磨器1 組及磅秤1 個宣告沒收，亦有欠當（詳如後述）。被告上訴意旨以原判決疏未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云，指摘原判決不當，雖經本院論駁如前，然原判決既有上揭未洽，即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前曾因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑12年、3 年6 月，應執行有期徒刑14年確定，有本院被告前案紀錄表附卷（見本院卷第42至44頁）可稽，當知海洛因具有高度之成癮性、濫用性及危險性，且為政府嚴厲禁絕，竟僅為賺取價量差額之利益，先後9 次販賣海洛因予他人，除戕害他人身體健康外，亦對社會秩序造成潛在性之危害，所為實屬不該，惟考量其各次販賣之數量及價額尚屬小量，且犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其生活狀況（自述受僱從事油漆工，離婚，除須撫育2 名小孩外，尚須照顧生病之父親〈見原審卷第120 頁反面〉）、智識程度（國中畢業，有其個人基本資料查詢附於本院卷第54頁可稽）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑及沒收之諭知。另斟酌其所犯數罪之犯罪類型相同，行為態樣、手段、動機亦均相似，所侵犯者尚非具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主）等一切情狀後，定其應執行刑如主文第二項所示。

㈢沒收銷燬及沒收、追徵之理由

⒈按查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院105 年度台上字第2174號判決意旨參照）。查獲之碎塊狀海洛因1 包（驗餘淨重14.5公克）、粉末狀海洛因8 包（驗餘淨重2 公克）係為被告販賣所剩乙節，業據其於警詢及原審中供述明確（見警卷第4頁，原審卷第119 頁反面），爰依前引規定，於其所犯最後一次即附表編號9 所示罪刑項下宣告沒收銷燬（鑑驗用罄部分因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知），而盛裝上開海洛因所用之包裝袋，則因難以與海洛因完全析離，應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬。

⒉犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項亦有明定。另刑法於104 年12月30日經總統公布修正，並自105 年7月1 日施行後，「沒收」固已非屬從刑，而無主從不可分原則之適用，然毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項既均規定「供『犯罪』所用」、「『犯罪』預備」及「『犯罪』所得」，表示該「所用、預備或所得之物」須與「犯罪」有所關聯，始得沒收，故併罰之數罪，為明瞭沒收物與犯罪事實間之關聯性，仍應以適當方式，於各罪之罪刑後分別諭知，此與沒收是否屬於從刑無關。經查：

⑴扣案之0000000000門號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚），係供被告於附表編號4 所示時間聯繫並販賣海洛因予沈正義所用之物，業據被告於偵查、原審及本院中供述明確（見偵字卷二第101 頁，原審卷第120 頁，本院卷第110 頁），核與沈正義於警詢及偵查中之證述（見警卷第73至74頁，偵字卷二第45頁反面）相符，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表編號4所示罪刑後宣告沒收。

⑵扣案之毒品包裝袋（空袋）1 包乃被告所有，預備供販賣海洛因時分裝之用，業據其於原審及本院中供述明確（見原審卷第120 頁，本院卷第110 頁），爰依刑法第38條第2 項規定，於附表所示各罪罪刑後宣告沒收。

⑶員警於上揭時地執行搜索時，固扣得現金10,400元（見偵字卷依第28頁），而被告於警詢、偵查中亦均自陳該等現金均係販毒所得等語（見偵字卷一第10頁，偵字卷二第101 頁反面，原審卷第12頁），惟於原審及本院中則改稱：僅其中1,900 元是販毒所得等語（見原審卷第120 頁，本院卷第110 頁），亦即就其中8,500 元部分是否屬於販賣毒品所得，前後供述尚有不一，惟除被告前揭於警詢及偵查中之供述外，並無證據足證此等現金確係被告販賣毒品所得，自應為被告有利之認定，亦即上揭扣案現金中，僅1,900 元屬本件販賣毒品所得，合先敘明。次依被告於本院中自陳：1,900 元的販毒所得是哪一次的伊忘記了，伊販賣毒品所得都會放一起，有需要用錢就從那邊拿錢出來等語（見本院卷第110 頁），可知其各次販賣毒品所得業已混同，且部分所得已先後花用，爰就剩餘之1,900 元販賣毒品所得，認定其中1,000 元屬附表編號9 之販賣毒品所得，800 元屬附表編號8 之販賣毒品所得，100 元屬附表編號7 之販賣毒品所得，均依刑法第38條第1 項前段宣告沒收。至未扣案如附表編號1 至6 所示販賣毒品所得，及編號7 所示900 元之販賣毒品所得，則均依同條項宣告沒收，另依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊不宣告沒收部分之理由

⑴關於扣案研磨器1 組及磅秤1 個之用途，被告於警詢中係稱：研磨器、磅秤是拿來分裝毒品用的等語（見警卷第4頁），於原審中則稱：研磨器是伊父親生前吃藥時磨藥使用，沒有用於販賣毒品，電子磅秤有用於販賣毒品等語（見原審卷第49頁反面），於本院中另稱：研磨器是伊父親生前吃藥時磨藥使用，磅秤是用來秤西藥跟中藥的，與販賣海洛因無關等語（見本院卷第110 頁），前後供述不一，惟除被告前揭於警詢及原審中之供述外，並無證據足證該2 物品確係供被告販賣毒品所用，爰依被告有利之認定，不予宣告沒收。

⑵至其餘扣案之現金8,500 元、行動電話6 支、生理食鹽水15支、提撥管3 支、帳冊1 本、未使用注射針筒41支及已開封注射針筒1 包等物，則均與本件販賣毒品無關，爰均不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條，第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。