臺灣高等法院106年度上訴字第644號

附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決               104年度訴字第12號
公  訴  人  臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被      告  乙○○  女  42歲（民國00年00月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號  
                    住苗栗縣苑裡鎮山柑67號
                    現另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行
                      中
選任辯護人  劉大新律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第18713號），本院判決如下：
    主  文
乙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年。
    事  實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項
    第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，於民國96年9
    月9 日晚上8 時30分，在搭載甲○○之初，因甲○○詢及乙
    ○○是否有購買第二級毒品甲基安非他命之意願，乙○○竟
    基於販賣第二級毒品以營利之意圖，著手與甲○○談定欲以
    不詳價格販入1 包第二級毒品甲基安非他命（即扣案編號D
    第二級毒品甲基安非他命，驗前淨重1008.07 公克，純度98
    % ，純質淨重987.90公克，驗餘淨重1007.9公克，下稱編號
    D ），且為確保販入第二級毒品甲基安非他命之品質，乙○
    ○乃於同日晚上10時許，在臺北市景美夜市之「愛買」購物
    中心，將自上開編號D 之第二級毒品甲基安非他命內取出之
    少量粉末交由李宗憲試用，並經李宗憲試用後向乙○○表示
    品質優良，惟尚未實際交付毒品及對價即因警全程監控，而
    為警於同日晚上11時許，在臺64號快速道路板橋出口，當場
    攔下乙○○所駕駛之車輛，始查獲上情，並扣得上開編號D
    之第二級毒品甲基安非他命1 包。
二、案經臺灣高等法院檢察署函令臺灣臺北地方法院檢察署檢察
    官偵查起訴。
    理  由
壹、程序部分：
一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
    302 條第1 款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體
    上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之
    原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁
    判。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，
    所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同
    一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社
    會事實關係為準；法院對於未經起訴之犯罪，除與已起訴之
    犯罪有審判不可分之情形外，不得加以審判，所謂審判不可
    分者，係指未起訴之犯罪事實，屬於已經起訴犯罪事實之一
    部，其起訴之效力及於犯罪事實之全部而言；刑法上一行為
    而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於
    同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評
    價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形
    、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等
    要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之
    同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行
    為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院
    94年度臺上字第1783號判決、35年京覆字第214 號判例、10
    1 年度臺上字第2449號判決意旨參照）。
二、經查：前案（即臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第1843
    9 號）起訴書犯罪事實中固提及「甲○○攜帶上開『阿賓』
    所交付之第二級毒品安非他命5 大包，前往臺北縣三重市三
    和路85度C 咖啡店，與乙○○會面，嗣於乙○○所駕駛之39
    09-PG 號自小客車內，甲○○即詢問乙○○購買安非他命之
    意願，惟因甲○○急需現金，而乙○○未能以現金購買上開
    安非他命而實際成交」等內容，然並未敘及被告乙○○基於
    意圖營利之犯意而向同案被告甲○○表達購買意願之犯罪事
    實，再觀諸前開起訴書之前後文及所引用之法條，可知前案
    起訴書係起訴被告乙○○駕駛車輛搭載同案被告甲○○而欲
    將相關毒品運往被告乙○○友人處藏放之犯罪事實，而未包
    含被告乙○○意圖營利而著手販入第二級毒品甲基安非他命
    部分，且前案確定判決（即本院101 年度訴緝字第2 號、臺
    灣高等法院以102 年度上訴字第997 號判決、最高法院103
    年臺上字第914 號判決、臺灣高等法院以103 年度重上更㈠
    字第17號、最高法院103 年度臺上字第3070號判決）亦係就
    被告乙○○運輸編號D 包以外之3 包第二級毒品甲基安非他
    命部分為有罪判決之認定，而就運輸編號D 包第二級毒品甲
    基安非他命部分，則因前案起訴書認該部分與被告乙○○運
    輸編號D 包以外3 包第二級毒品甲基安非他命行為有實質上
    一罪關係而不另為無罪之諭知；此外，再比對前案與本案起
    訴之犯罪事實，前者係被告乙○○得悉同案被告甲○○攜帶
    毒品後駕車搭載同案被告甲○○運輸毒品前往被告乙○○之
    友人處藏放，後者則係被告乙○○著手向同案被告甲○○表
    達購買第二級毒品甲基安非他命1 包之意願且找人試吃以確
    保品質，二者之主觀犯意顯然有異，犯罪之客觀構成要件亦
    無重合之情，依據前開說明，自難認本案起訴之犯罪事實與
    前案有一罪之關係，本案起訴之部分亦難認為前案既判力所
    及，被告此部分之答辯，實難憑採。
三、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
    被告及辯護人均同意或於言詞辯論終結前未聲明異議，本院
    審酌上開證據資料作成時之情況認為適當，無不宜作為證據
    之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
    其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取
    得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證
    據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告乙○○就其於前揭時地搭載甲○○，其有將自上開
    編號D 之第二級毒品甲基安非他命內取出之少量粉末交由李
    宗憲試用，而為警查獲時車上並無水果，且查扣之4 包第二
    級甲基安非他命，僅編號D 包之第二級毒品甲基安非他命（
    驗前淨重1008.07 公克，純度98 %，純質淨重987.90公克，
    驗餘淨重1007.9公克）有開封之事實固不否認，然矢口否認
    有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊並未
    要購入第二級毒品甲基安非他命，伊是要幫甲○○寄藏全數
    毒品，無證據證明伊係基於營利之意圖而購入，李宗憲試吃
    毒品並非是為了伊，而是為了甲○○云云。
二、就上開被告乙○○不爭執之事實，核與證人甲○○、李宗憲
    、楊源發於警詢、偵查及本院另案審理時證述情節大致相符
    ，並有海巡署北部地區巡防局臺北機動查緝隊搜索扣押筆錄
    、扣押物品目錄表暨扣押物品照片、被告乙○○使用門號00
    00000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、內政
    部警政署刑事警察局96年9 月26日刑鑑字第0000000000號鑑
    定書等在卷可稽，此部分之事實，堪信為真實。
三、本案認定被告乙○○有販賣第二級毒品未遂之理由：
  ㈠被告乙○○查獲當日於警詢稱：今晚甲○○打電話給伊，說
    伊不舒服在醫院，叫伊去接她，甲○○提了1 個桃紅色的提
    袋上車後，甲○○跟伊說裡面裝安非他命毒品，然後渠等就
    去景美夜市買東西來吃，後來伊就說要去板橋南雅夜市找伊
    朋友，後來就在快速道路板橋出口為警查獲等語（見臺灣臺
    北地方法院檢察署96年度偵字第18439 號卷第55頁至第56頁
    ，下稱第18439 號偵卷），當晚嗣於偵查中稱：甲○○上車
    後有說有安非他命，問伊需不需要，伊本來是看甲○○方便
    可以賣給伊多少，伊就拿多少，但伊還沒有開口，因為甲○
    ○急需現金，但伊沒辦法立刻拿出現金來買貨，所以伊就想
    兩人先去吃東西，看甲○○可以給伊多少安非他命，伊已經
    很久沒有施用安非他命等語（見第18439 號偵卷第90頁）。
    被告乙○○就證人李宗憲之證述亦稱：伊是第1 次拿毒品給
    李宗憲，伊就是拿給李宗憲，叫李宗憲幫伊試吃看看好不好
    等語（見本院101年度訴緝字第2號卷㈡第87頁反面，下稱本
    院訴緝卷）。
  ㈡證人李宗憲另案於本院證稱：當日伊試之「水果」是毒品，
    乙○○送伊吃之目的是看這毒品好不好，伊只記得乙○○問
    伊吃以後之感覺，乙○○有沒有講試吃，伊忘記了等語（見
    本院訴緝卷㈡第84頁至第85頁）。
  ㈢復佐被告乙○○於遭查獲當晚，與相關人等之對話如下：
  ⒈被告乙○○使用門號0000000000號與證人吳文郁（綽號老輝
    仔）96年9 月9 日晚上9 時32分之通訊監察譯文（見第1843
    9 號偵卷第201 頁至第202 頁），其內容如下：
    乙○○：喂，你在哪裡?
    老輝仔：在「士林」。
    乙○○：你在「士林」幹嘛?
    老輝仔：我在「士林」作生意。
    乙○○：是喔，啊你什麼時候要回去？
    老輝仔：待一會兒。
    乙○○：那我等一下去找你好不好？
    老輝仔：阿?
    乙○○：我等一下去找你，好不好？
    老輝仔：好啊。
    乙○○：我有有…，我有買一些水果啊。
    老輝仔：喔。
    乙○○：然後可能要跟你拿我的那個書啊。
    老輝仔：喔，好啊。
    乙○○：我的書啊，因為那個阿弟仔又失蹤了，我又不知道
            怎麼辦！
    老輝仔：是喔。
    乙○○：對啊。
    老輝仔：嗯，好啊。
    乙○○：好不好？我什麼都沒有，我沒有辦法啦。
    老輝仔：嗯，好啊，那你拿水果過來啊。
    乙○○：對阿，我要過去那邊然後那個，你幫我那個，然後
            我去做別的事情。
    老輝仔：好。 
  ⒉被告乙○○使用門號0000000000號與證人李宗憲96年9 月9
    日晚上9 時33分之通訊監察譯文（見第18439 號偵卷第226
    頁至第227 頁），其內容如下：
    乙○○：可不可以麻煩你一件事？
    李宗憲：怎樣？
    乙○○：等一下我去找你，我拿水果去給你吃。
    李宗憲：嗯。
    乙○○：你吃吃看，然後你回答我可不可以，好不好吃，這
            樣有問題嗎？因為我實在沒有，因為我不吃那個水
            果你知道嗎？
    李宗憲：嗯。
    乙○○：對不對，阿（弟）我現在找不到他，我不知道誰要
            幫我吃？
    李宗憲：這個重大的責任…
    乙○○：沒有，你就大概就好了，告訴我OK這樣子，就是一
            般可以接受範圍內，這樣好不好？
    李宗憲：不要，老大這個責任好像很重大，到時候你看像上
            一次那樣子。
    乙○○：上次的，那不管它，那是另外一回事，那沒有人要
            幫我吃啊！
    李宗憲：要到哪邊吃？
    乙○○：隨便你啊，看你去哪裡吃都可以，你吃好以後回答
            我就好。
    李宗憲：喔，那OK啦。
    乙○○：你吃好以後打（電話）告訴我好不好吃。
    李宗憲：好啦。
    乙○○：你試吃就好了，然後其他的我叫人家處理了。
    李宗憲：好啦。
    乙○○：好不好？
    李宗憲：嗯。
    乙○○：好BYE BYE。
  ⒊被告乙○○使用門號0000000000號與證人李宗憲96年9 月9
    日晚上10時之通訊監察譯文（見第18439 號偵卷第228 頁至
    第229 頁），其內容如下：
    乙○○：喂！你在哪裡？
    李宗憲：我在路上閒晃。
    乙○○：我現在要到「愛買」了，你可以到「愛買」門口。
    李宗憲：好，OK。
    乙○○：好BYE BYE。
  ⒋被告乙○○使用門號0000000000號與證人李宗憲96年9 月9
    日晚上10時20分之通訊監察譯文（見第18439 號偵卷第229
    頁），其內容如下：
    乙○○：喂! 怎樣?
    李宗憲：水果很好吃！
    乙○○：真的噢？可以喔？
    李宗憲：但是甜度我是不知道，因為麻麻的，呵呵。
    乙○○：哈哈！OK，就好，OK啦！
    李宗憲：嗯。
    乙○○：那就謝啦。
    李宗憲：好，不會。
    乙○○：好，BYE BYE。
  ㈣依據前開監聽譯文、證人李宗憲證述及被告乙○○於另案審
    理中之陳述內容，並參以被告乙○○係自上開編號D 包之第
    二級毒品甲基安非他命內取少量粉末給證人李宗憲試吃等情
    ，可知被告乙○○於案發當晚係因另一試吃者「阿弟」無法
    聯絡，始委請證人李宗憲就編號D 包之第二級毒品甲基安非
    他命進行試吃，被告乙○○與證人李宗憲前開監聽譯文中所
    提到之「水果」均係指第二級毒品甲基安非他命；再同案被
    告甲○○於偵查中結證稱：從伊與乙○○見面後到乙○○見
    到朋友前，中途並未買水果等語（見第18439 號偵卷第194
    頁），且本案查獲被告乙○○與同案被告甲○○時，並未在
    被告乙○○車上扣得任何水果一情，業如前述，並參以被告
    乙○○於其與配偶即證人吳文郁之監聽譯文中亦提及「我有
    買一些水果」、「然後要跟你拿我的那個書啊」、「我的書
    啊，因為那個阿弟仔又失蹤了，我又不知道怎麼辦」等語、
    被告乙○○與證人李宗憲前開監聽對話係以「水果」作為甲
    基安非他命之代稱、並提及另一試吃者「阿弟」無法聯絡等
    語，顯見被告乙○○在電話中對證人吳文郁所稱之「我有買
    一些水果」係指其已向同案被告甲○○表明購買第二級毒品
    甲基安非他命且與同案被告甲○○達成買賣合意之意；另本
    案查扣之第二級毒品甲基安非他命4包，僅編號D包之第二級
    毒品甲基安非他命（驗前淨重1008.07 公克，純度98 %，純
    質淨重987.90公克，驗餘淨重1007.9公克）曾開封，被告乙
    ○○係從編號D 包之第二級毒品甲基安非他命內取出少量交
    證人李宗憲試吃之情，業如前述，以本案查扣之第二級毒品
    甲基安非他命數量及價格觀之，若有意全數購買如此大量之
    甲基安非他命，豈有可能甘冒品質不佳風險而僅開封其中 1
    包試吃？且被告乙○○於偵查中亦自承：因為甲○○急需現
    金，但伊沒辦法立刻拿出現金來買貨等語（見第18439 號偵
    卷第90 頁），亦可知被告乙○○並無足夠現金1次購買全數
    之第二級毒品甲基安非他命，是被告乙○○係就開封之編號
    D包第二級毒品甲基安非他命1包與同案被告甲○○達成買賣
    之合意，當可認定，被告乙○○前開辯稱係欲為同案被告甲
    ○○藏放全數查扣第二級毒品甲基安非他命云云，核與事實
    不符，不足採信。
  ㈤再販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得
    併科新臺幣700 萬元以下罰金，為被告乙○○行為時之毒品
    危害防制條例第4 條第2 項所明定，販賣毒品係屬嚴重違法
    行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼
    ，不敢公然為之，而被告乙○○遭查獲當時採尿送驗結果，
    就安非他命類及嗎啡（海洛因）類均呈陰性反應，此有瑞芳
    醫事檢驗所檢驗報告單1 紙在卷可稽（見第18439 號偵卷第
    159 頁），與其自述已無施用等情相符，且被告乙○○於其
    與證人李宗憲之監聽對話中亦明確「你吃吃看，然後你回答
    我可不可以，好不好吃，這樣有問題嗎？因為我實在沒有，
    因為我不吃那個水果你知道嗎？」等語，表明其並無施用甲
    基安非他命之習慣；證人吳文郁於另案審理中亦結證稱：伊
    並無吸毒等語（見臺灣高等法院97年度上訴字第2329號卷㈠
    第193 頁），則自身及其配偶均無施用需求之被告乙○○又
    為何要花費鉅額款項自同案被告甲○○處取得重量高達1 公
    斤、純度高達98％之編號D 包甲基安非他命1 包？是本案被
    告乙○○係基於營利之意圖而與同案被告甲○○就編號D 包
    之甲基安非他命1 包達成買賣之合意，堪以認定，被告乙○
    ○空言辯稱無營利之意圖云云，顯於事理有違，難以憑採。
四、綜合前述，本案被告乙○○既係基於營利之意圖而與同案被
    告甲○○就編號D 包第二級毒品甲基安非他命1 包達成買賣
    合意，並委由證人李宗憲試吃編號D 包第二級毒品甲基安非
    他命以確保品質，本案被告乙○○業已著手販入編號D 包第
    二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，甚為明確，本件事證業
    已明確，被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯
    行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、新舊法比較：
    按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
    律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2
    條第1 項定有明文。查被告乙○○行為後，毒品危害防制條
    例第4 條第2 項之規定於98年5 月20日修正公布，並自公布
    後6 個月施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定
    ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7 年以
    上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後則
    規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期
    徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，是經比較新、舊
    法之結果，以98年5 月20日修正前之規定較有利於被告，依
    刑法第2 條第1 項前段規定，應適用上開98年5 月20日修正
    前之毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。
二、核被告乙○○所為，係犯98年5 月20日修正前毒品危害防制
    條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被
    告前㈠於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等
    法院以85年度上更㈡字第857 號判決處有期徒刑3 年3 月、
    5 月，並定應執行刑3 年8 月確定（下稱第1 案）；㈡於85
    年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以85年
    度上易字第4607號判決處有期徒刑8 月確定（下稱第2 案）
    ；㈢於87年間因贓物及偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院
    （嗣改名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以87年度訴
    字第1178號判決處有期徒刑4 月、4 月確定，並以新北地院
    90年度聲字第1377號裁定定應執行刑7 月確定（下稱第3 案
    ）；㈣於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等
    法院以92年度上訴字第2089號判決處有期徒刑9 月、5 月，
    並定應執行刑1 年確定（下稱第4 案）；上開第1 案、第2
    案經接續執行，於90年3 月20日因縮短刑期假釋出監，嗣經
    撤銷假釋，尚餘殘刑1 年2 月2 日，經與上開第3 案、第4
    案接續執行，於94年3 月8 日因縮短刑期執行完畢出監等情
    ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告乙○○於
    受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以
    上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再
    被告已著手購買毒品，因遭警查獲而未完成，為未遂犯，依
    刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，爰依法先
    加後減之。
三、爰審酌被告乙○○自84年起即有違反麻醉藥品管理條例之前
    科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行
    難認良好，且正值青壯，不思以正當方式賺取所需財物，明
    知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為
    國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品為違法行為，詎仍罔顧毒
    品流通對於社會治安及他人之身心健康之危害，執意販賣第
    二級毒品，助長施用毒品之行為，況沈迷毒癮輕則戕害身心
    ，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，
    對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，應予嚴懲；且犯
    後否認犯行，販入第二級毒品甲基安非他命之數量純質淨重
    高達987.90公克，所生危害非輕，併酌其智識程度、家庭經
    濟狀況及犯罪之手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之
    刑。
肆、沒收：
    扣案編號D 之白色晶體1 包（驗前淨重1008.07 公克，純度
    98% ，純質淨重987.90公克，驗餘淨重1007.9公克），經送
    驗結果，驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政
    部警政署96年9 月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可
    參，原應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定在被告乙
    ○○販賣第二級毒品未遂犯行下併予宣告沒收之，然上開第
    二級毒品甲基安非他命1 包業於另案被告甲○○販賣第二級
    毒品未遂案件中，經臺灣高等法院98年度上更㈠字第445 號
    判決於被告甲○○販賣第二級毒品未遂罪犯行下併予宣告沒
    收銷燬確定，嗣於104 年3 月26日全數銷燬，此有本院公務
    電話紀錄1 份在卷可稽，爰不另為沒收銷燬之宣告。至被告
    乙○○持有之門號0000000000號、門號0000000000號等手機
    ，固供被告乙○○販賣毒品罪所用，然上開手機及SIM 卡並
    未扣案，且距本件查獲時已有相當時間，難以確認及特定，
    本院認欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第3 項之
    規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危
害防制條例第4 條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段
、第25條第2 項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林淑玲到庭執行職務。
中    華    民    國   105    年    12    月    30    日
                  刑事第十三庭審判長  法  官  唐于智
                                      法  官  黃怡菁
                                      法  官  何佳蓉
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
                                      書記官  許翠燕
中    華    民    國   106    年    1     月    3     日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒
刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科
新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑
，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。