臺灣高等法院106年度上訴字第881號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第881號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

楊文甫

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第251號，中華民國106年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度少連偵字第131號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知含有MDMA成分之毒品咖啡包係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，且亦經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓第二級毒品即禁藥MDMA毒品之犯意，於民國104年7月7日凌晨3時許，與當時未滿18歲之少年甲○電話聯繫時，應允購買摻有第二級毒品MDMA之咖啡包無償提供予甲○施用後，被告即撥打發送至其行動電話販售上開毒品咖啡包之簡訊電話，向姓名年籍不詳之販毒者以1包新臺幣（下同）800元之代價，指定將摻有第二級毒品MDMA之咖啡包送至桃園市○○區○○路0段000號之上海商務旅館地下1樓停車場，惟因被告未能在販毒者到達之前抵達上開旅館，甲○乃依被告指示先代行墊付800元，待被告到場後再將購買毒品咖啡包之費用還予甲○。甲○遂向該販毒者交付800元後取得上開咖啡包，而持至上址旅館238號房，以沖泡開水之方式施用。嗣被告到場後，尚未及將前開其應支付之價款還予甲○，即為警於104年7月7日凌晨4時40分，在上海商務旅館執行臨檢勤務當場查獲，並扣得已沖泡之咖啡包液體2罐（含罐共計毛重123.58公克），經檢驗結果不含法定毒品成分而未遂。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第5項、第2項、第9條之對未成年人轉讓第二級毒品未遂罪嫌云云。

二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，同法第154條第2項亦有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開對未成年人轉讓第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告之自白、證人甲○於警詢陳述及檢察官偵查中之證述及被告與甲○之Line對話截圖、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、監管記錄表各4紙、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品檢體送驗記錄表、扣案物照片2張等件為其主要論據。訊據被告固坦承有於104年7月7日凌晨3時許，經甲○於電話中要求其購買咖啡包後，被告即撥打其行動電話內所留存販賣咖啡包之簡訊上電話，向姓名年籍不詳之成年人，約定將1包售價800元之咖啡包送至桃園市○○區○○路0段000號之上海商務旅館地下1樓停車場進行交易，嗣因被告未能在販毒者到達之前抵達上開旅館，甲○乃先行前往上址地下1樓停車場進行交易，於支付800元後，取得毒品咖啡包1包後，甲○即返回上址旅館238號房，以開水沖泡之方式調製成咖啡液體以供施用等情，惟否認有對未成年人轉讓第二級毒品未遂犯行，辯稱：是甲○要我去還之前跟她借的錢，她要去買咖啡，我跟她說妳就用自己的錢先付，之後我再把錢還給妳；當天是甲○半夜打電話給我，請我幫她約人到上海旅館樓下，我幫她打電話，再連絡甲○告知人家已經在樓下，妳自己下去找人家買，伊並未有轉讓毒品之意圖等語為辯。經查：

㈠證人甲○於104年7月7日警詢時證稱：伊打電話給被告問其是否要請伊喝毒品咖啡包，被告在電話中回應伊說好，並且要替伊出咖啡包的錢；伊行動電話通訊軟體LINE於104年7月7日3時許與被告所傳送之對話內容「你付咖啡加房錢」、「到了給我1000」，是指毒品咖啡包的錢800元、房間錢200元，加起來共1000元，因為伊先墊了800元咖啡包的錢及房間錢200元，叫被告到的時候要給伊1,000元的意思等語（見少連偵字卷第18、19頁）；於104年8月12日檢察官訊問時證稱：當日被告確實要請伊飲用咖啡包；當日被告找伊是要吸笑氣及喝咖啡包，沒有要清償另外的債務等語（見少連偵字卷第79頁），於原審亦證稱：因為當時我們講好要去上海商旅吸長，伊提供氣，被告提咖啡；氣是伊出的，咖啡的錢是被告出的；伊不用費擔咖啡的費用；當日就很明確的與被告說一起來吸笑氣，笑氣的錢伊出，咖啡與房間的錢被告出，並沒有提到任何要還錢的事等語（見原審訴字卷第50頁反面、53頁反面），復有證人甲○、被告行動電話內通訊軟體LINE對話內容之翻拍畫面2張（見少連偵字卷第53頁）、扣案咖啡液體2罐在卷足憑。是被告確有無償轉讓咖啡包予甲○之意圖，並已著手為轉讓行為，洵堪認定。被告上開所辯，顯無所據，自不足採。

㈡再按刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷之（最高法院102年度台上字第4404號判決意旨參照）。經查，本件警方將扣案之咖啡液體2罐送驗後，甲基安非他命藥品類、M DMA藥品類及Ketamine藥品類均呈陰性反應，有桃園市政府警察局毒品檢體送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷足憑（見少連偵字卷第49、96頁），是被告主觀上雖有無償轉讓咖啡包予甲○之意圖，而甲○亦收受該咖啡包，惟被告亦供稱其雖有想過咖啡包裡面加入毒品，但不知是什麼東西，其係因被查獲後，才知飲用此種咖啡會使尿液呈現MDMA之反應等語（見原審訴字卷第58頁），則其是否於轉讓之際即係基於轉讓MDMA之犯意，即有疑義。再就被告主觀上所認識之因果法則判斷，被告固有對未成年人轉讓毒品之犯意，惟依卷內資料，扣案之咖啡液體2罐，並無甲基安非他命藥品類、MDMA藥品類及Ketamine藥品類成分，依客觀上一般人依其知識、經驗，被告誤認全無法定毒品成分之咖啡包為含有毒品成分之咖啡包，而著手轉讓，客觀上有無發生侵害法益之危險，亦有疑問。

㈢於95年刑法修正前，第26條規定不能未遂犯的處罰，在學說上形成不能未遂與不能犯之間的區別，也引發對於第26條存廢之爭論。新法修正後，規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，將不能犯劃出刑法處罰之範圍內，並且具體規定不罰標準，即「不能發生犯罪之結果，又無危險」。學說上對於不能犯要件認定有不同意見，主要有純主觀說、主觀危險說、具體危險說、絕對不能說以及重大無知說等。但由於不能犯行為人的主觀罪責態度與其他犯罪者並無不同，因此將行為人的主觀罪責列為不能犯的客觀判斷要件，將有罪責理論上的矛盾。從刑法第26條之文字規定「不能發生犯罪之結果，又無危險」，無論是犯罪結果發生的判斷或者是危險有無的判斷，均是採客觀的要件，而非主觀的要件，此由該條文修正之立法理由中認為「關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之印象理論。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪」可得而知。因此刑法修正之後，對於不能犯的認定，應從客觀之要件來判斷。只是由於犯罪結果是否能夠完成，是否有危險，常常會繫於行為人主觀的判斷，例如誤以為某種原料可以製成毒品等等。刑法95年7月1日修正後，不能犯的認定，應先從犯罪構成要件中之客觀要件判斷，如果完成犯罪所需要之構成要件（事實），在客觀上無法實現，且無法實現是因依其所有社會關係網絡，雖盡其最大努力仍然無法實現，方屬之，而此種無法實現的狀態，尚必須行為人對於無法實現之情形無充分之知識可以判斷。如果行為人對於一時犯罪事實的欠缺，例如所持有之毒品屬於贗品實非毒品，製毒原料本身無可能製成毒品等等，有充分之知識可以判斷，且只要在相當努力的情形下，就可以彌補該事實的欠缺，例如向上游更換原先出售之毒品贗品、購足製毒原料或更換製毒原料等，即非屬刑法第26條所規定之不能犯之不罰情形。是以，本案係因證人甲○主動要求被告請喝咖啡，被告始撥打發送至其行動電話販售上開咖啡包之簡訊電話，向姓名、年籍不詳之人聯絡購買咖啡包之事宜乙節，業據證人甲○、被告分別陳述如前，則被告於證人甲○要求請喝咖啡之前，身上並無任何含第二級毒品成分之咖啡包，堪以認定。又證人甲○雖取得咖啡包，並經沖泡成咖啡，但未及飲用旋即遭警查扣等情，業據證人甲○證稱：查扣已調製好的二合一咖啡液體是被告替伊叫別人送到桃園市○○區○○路0段000號地下1樓停車場，然後被告打電話給伊說送毒品咖啡包的人到地下停車場了，叫伊下去拿毒品咖啡包，伊到地下停車場後發現1名男子，伊就問他是不是送飲料給伊的，他說是，伊就先替被告墊800元咖啡包的錢，然後就把毒品咖啡包帶到4樓沖泡；現場查獲的咖啡，伊還沒喝，現場也都還沒有人喝，被告來的時候警察就跟著進來等語（見少連偵字卷第17、78頁），則被告轉讓予證人甲○之物已屬特定之事實，亦堪認定。再依被告於104年7月7日警詢時供稱：因為其有收到電話簡訊說是賣毒品咖啡包的，其想要施用的毒品咖啡包的時候就打簡訊裡的電話直接跟他約時間、地點購買毒品咖啡包，1包都以800元買的，那些電話其打完就刪除了，其沒有記那些電話，其也不知道那個人的真實姓名跟綽號等語（見少連偵字卷第11頁），足證被告係以隨機播打其行動電話內偶然收到之販賣咖啡包簡訊，並於播打後即加以刪除，顯係1次性的取得咖啡包與轉讓咖啡包，又被告於該次取得與咖啡包之過程中並無充分知識與機會可以發現該1次性並已特定為該次「毒品」交易之標的實際有誤，亦無可能於發現該錯誤時，可以即時要求該姓名、年籍不詳之販毒者處理、更換標的而加以補救，是被告既無法查悉該次「毒品」交易之咖啡包內並無甲基安非他命藥品類、MDMA藥品類及Ketamine藥品類等成分，被告實無從實現轉讓含有毒品成分之咖啡包予證人甲○之犯行，依據被告著手於本件犯罪構成要件之實行過程，綜合被告行為時客觀上通常一般人所認識及被告個人主觀上特別認識之事實，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則，被告既無從取得含有毒品成分之咖啡包轉讓予證人甲○，對於轉讓含有毒品成分之咖啡包之犯罪結果客觀上即無法實現，其行為未至侵害法益之程度，且自始亦無發生危險之可言。

四、綜上所述，檢察官既無法舉證證明被告主觀上係基於轉讓第二級毒品MDMA之犯意而為轉讓咖啡包之行為，而扣案咖啡包內亦確實未含有第二級毒品MDMA之成分，則檢察官所舉證據尚不足以證明被告確有轉讓第二級毒品未遂之犯行，其所憑事證，亦未達於通常一般人均不至於有所懷疑，確信其已臻真實之程度。本案既查無其他積極證據足以證明被告確有對未成年人轉讓第二級毒品未遂之犯行，又揆諸上開說明，被告行為核屬於刑法第26條之不能未遂犯，應為無罪之諭知。原審同上見解，依法諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞認為被告所為屬障礙未遂，應論以販賣未遂之罪名，而指摘原判決不當請求本院撤銷改判云云，自非可採。綜上所述，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪心證，均如前述，檢察官上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明