臺灣高等法院107年度上易字第1345號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1345號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

孔祥榕

上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易字第105 號，中華民國107 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第26261 號、107 年度偵字第593 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、孔祥榕受真實姓名及年籍不詳之綽號「小劉」之成年男子邀集而加入某詐欺集團，約定以每次提領款項之1%金額為代價，從事俗稱「車手」之取款工作，而與真實姓名及年籍不詳之綽號「小劉」之成年男子及其所屬詐欺集團成員（尚無證據認定孔祥榕於行為時明知或可預見有未滿十八歲之人參與）間共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而分別為下列之行為：

㈠於民國106 年6 月間，先由該詐欺集團所屬真實姓名年籍不詳之某成年成員以通訊軟體臉書，向陳慈葶自稱係林勇斌律師，佯稱可投資未上市股票獲利云云，並以通訊軟體LINE要求匯款（前開利用網際網路之行為尚無證據證明為孔祥榕所得預見），致陳慈葶陷於錯誤，而陸續依該詐欺集團成員之指示，接續於106 年8 月10日14時、15日16時18分及16日13時13分許分別匯款新臺幣（下同）31萬元、9 萬元及7 萬元至該詐欺集團成員所控制使用與之無詐欺犯意聯絡之莊博涵（所涉幫助詐欺取財犯行，業經臺灣新北地方檢察署以107年度偵字第3573號聲請簡易判決處刑在案）所提供之中國信託商業銀行（以下稱中國信託）雙和分行000000000000號帳戶（以下稱中國信託雙和分行帳戶），迨前開各筆款項匯入前開中國信託雙和分行帳戶後，遂由綽號「小劉」之人交付莊博涵之中國信託雙和分行帳戶提款卡，並指示孔祥榕持上開中國信託雙和分行帳戶之提款卡，接續於106 年8 月10日14時29分許、15日16時41分許及16日15時47分許，分別至統一超商新北市永和門市、中國信託永和分行及統一超商新北市保平門市以操作自動櫃員機之方式，將前開詐騙所得款項提領一空，並將所領得之款項交付綽號「小劉」所指示之其他詐欺集團成年成員，孔祥榕則獲得4700元之代價，嗣於106 年8 月17日7 時48分許，因陳慈葶發覺受騙而報警處理。

㈡於106 年9 月5 日9 時許，先由該詐欺集團所屬真實姓名年籍不詳之某成年成員致電郭翔德，假冒員警向其佯稱：因遭他人冒名申辦醫療補助而涉及人頭帳戶案件，需將銀行帳戶內款項轉入指定帳戶以監管云云（前開冒用公務員名義之通話內容尚無證據證明為孔祥榕所得預見），致郭翔德陷於錯誤，而依該詐欺集團成員之指示，於同日9 時20分許，前往中國信託新興分行，匯款37萬元至該詐欺集團成員所控制使用與之無詐欺犯意聯絡之陳劭維（所涉幫助詐欺取財犯行，業經臺灣新北地方法院以107 年度簡字第558 號判決判處有期徒刑6 月在案）所提供之中國信託000000000000號帳戶（以下稱中國信託帳戶），迨前開款項匯入前開中國信託帳戶後，遂由綽號「小劉」交付陳劭維之中國信託帳戶提款卡，並指示孔祥榕持上開中國信託帳戶之提款卡，於同日10時55分許，前往統一超商臺大醫院門市，以操作自動櫃員機之方式，將前開詐騙所得款項提領一空，並將所領得之款項交付綽號「小劉」所指示之其他詐欺集團成年成員，孔祥榕則獲得3700元之代價，嗣於同日18時45分許，因郭翔德發覺受騙而報警處理。

二、案經陳慈葶訴由臺北市政府警察局中正第二分局暨郭翔德訴由臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方檢察署

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判程序中均表示無意見而未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第92至93頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告孔祥榕於偵審中坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第26261 號卷【以下稱偵26261 卷】第13至18、77至78頁，臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第593 號卷【以下稱偵593 卷】第6 至8 頁，原審卷第11至12、28至29、33至34頁，本院卷第92、94頁），並經證人即帳戶所有人莊博涵於警詢中證述在卷（見偵26261 卷第28至30頁），核與證人即告訴人陳慈葶及郭翔德於警詢中所證述之情節大致相符（見偵26261 卷第32至33頁，偵593 卷第9 至10頁），並有臺北市政府警察局中正第二分局偵辦「被害人陳慈葶財物遭詐欺案」偵查報告暨所附被告持莊博涵所申請之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶提款卡在自動櫃員機提款之監視器錄影畫面擷圖翻拍照片共6 張、告訴人陳慈葶與「小劉」對話之手機擷取畫面共4 張、告訴人陳慈葶之匯款申請書3 紙、中國信託商業銀行股份有限公司106 年9 月29日中信銀字第106224839136229 號函暨所附莊博涵之中國信託商業銀行帳號0000-000000000號帳戶自動化交易LOG 資料－財金交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司106 年9 月18日中信銀字第106224839131106 號函暨所附莊博涵申請之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細（以上見偵26261 卷第25至27、38、39、41至54頁）、告訴人郭翔德之匯款申請書、陳劭維之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細、告訴人郭翔德之國泰世華銀行士林分行帳號000-000000000000號帳戶存摺影本、被告持陳劭維所申請之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶提款卡在自動櫃員機提款之監視器錄影畫面擷圖翻拍照片共2 張（以上見偵593 卷第11、13、14、17、18頁）、臺灣新北地方檢察署檢察官106 年度偵字第36675 號聲請簡易判決處刑書（陳劭維）、107 年度偵字第3573號聲請簡易判決處刑書（莊博涵）及陳劭維、莊博涵之本院前案紀錄表（以上見本院卷第45至48、84至86頁）在卷可稽，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。

㈡又詐欺集團利用俗稱「車手」之人向被害人收取款項或交付詐騙所得之被害人存摺等物以提領帳戶內款項，業經報章媒體多所披露，並屢經政府及新聞為反詐騙之宣導，是一般具有通常智識之人，應均可知支付代價或提供利益委由他人向第三人收取款項或提領他人帳戶內款項者，多係詐欺集團藉此取得不法犯罪所得；觀諸被告於偵查中供稱係由綽號「小劉」之人交付提款卡及密碼，並告知將帳戶內款項全數提領，且允諾事成給予報酬等語（見偵26261 卷第13至18、77至78頁，偵593 卷第6 至8 頁），復於偵查中自承其由綽號「小劉」之人介紹加入詐欺集團，上開提領款項行為均係替詐欺集團工作等語（見偵26261 卷第16至18頁，偵593 卷第7頁），則被告於接獲綽號「小劉」之人指示，並允為持用他人帳戶提款卡以提領款項之際，客觀上當可預見所提領帳戶之款項為他人施用詐術所得之財物，而其明知上開事實，為取得報酬猶依指示持他人提款卡等物提領款項，而使該詐欺集團得以獲取行騙所得財物，則被告就該詐欺集團成員所為之詐欺取財行為，自難謂無犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。是本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠依本案事實欄所載內容、被告之供述及告訴人之證言觀之，參與本件詐欺取財犯行之人，至少計有被告、綽號「小劉」之人及其友人、撥打電話詐騙告訴人之人，顯已逾三人，且被告於偵審中亦自承其所領得之款項係交付綽號「小劉」之人及其友人等語（見偵26261 卷第87頁，本院卷第94頁），足見被告參與本案詐欺犯行之成員含自己達三人以上，當有所預見，是被告上開所為，分別係犯刑法第339 條之4 第1項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪。公訴意旨及原審判決認被告所為應僅論以刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，容有未洽，然其基本社會事實同一，且經本院當庭告知前開罪名（見本院卷第91頁），以俾當事人行使辯論權，本院自得變更起訴法條予以審理。至公訴意旨雖就事實欄一之㈡載明本件詐欺集團成員係以冒用員警之方式對告訴人郭翔德施用詐術，然衡之現今詐欺集團之犯罪手法多元，未必採行冒用公務員名義之方式以使被害人陷於錯誤，且被告於本案僅係依該詐欺集團成員交付提款卡提領款項之車手，並非實際與告訴人郭翔德聯繫以施行詐術之人，尚難認被告就該詐欺集團成員所為前開詐術之具體內容有所預見，自難以刑法第339 條之4 第1 項第1 款之罪名論處被告之刑責。

㈡按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。故行為人所參與者雖係犯罪構成要件以外之行為，然如係基於共同行為決意，而與其他共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，縱其所為非屬構成要件行為，亦應對於全部發生之結果共同負責，均屬共同正犯。而詐騙集團之犯罪型態均多為分工化，有刊登廣告、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，是綽號「小劉」之人將提款卡交付被告提款之行為，雖非屬詐欺取財罪構成要件行為，然考量被告係因綽號「小劉」之人答應給予部分詐欺款項之利益，始同意為詐欺集團提款後，並將所提領之詐欺犯罪所得交款給詐欺集團，事後並取得代價，被告顯係基於以自己犯罪之意思之正犯犯意參與該集團之運作甚明，自應論以正犯。

㈢次按，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862 號判例參照）。而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本案詐欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，且與撥打電話詐騙告訴人之成員間有互不相識之情形，然依現今詐欺集團詐騙之犯罪型態及模式，為掩飾參與者之真實身分，規避檢警機關之追緝調查，常以支付代價或提供利益之方式分工，委由他人收取款項以確保犯罪所得，則被告允為分擔而參與收取他人所交付款項之際，就所屬詐欺集團成員係以詐術使人交付財物乙節，當為其主觀上所能預見之範圍，復在如事實欄所示犯行之合同犯意內，各自分擔犯罪行為之一部，而相互利用其他詐欺集團成員之部分行為以遂行犯罪之目的，自難謂無犯意聯絡及行為分擔，而應就共同意思範圍內之全部行為負責，論以共同正犯；又被告與其他詐欺集團成員間，就本件犯行之犯罪故意態樣固非一致，惟彼等間既有犯意聯絡及行為分擔，仍應論以共同正犯（最高法院101 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），是被告與綽號「小劉」之人及其他詐欺集團成員間，就上開加重詐欺取財犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，均應論以共同正犯。另刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪，其本質即為共同犯罪，主文毋庸再於「三人以上共同犯詐欺取財罪」前再記載「共同」（最高法院83年度台上字第2520號刑事判決意旨參照），附此敘明。

㈣又被告於事實欄一之㈠所示時間，以事實欄一之㈠所示之詐騙手法，使告訴人陳慈葶陷於錯誤而陸續依該詐欺集團成員指示，多次匯款至前開中國信託雙和分行等行為，核屬同一刑事案件中數行為於密切接近之時間及地點實行，侵害同一被害人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，而應論以接續犯之一罪。又被告如事實欄一所示之2 次加重詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告前因違反陸海空軍刑法案件，經臺灣新北地方法院以104 年度軍簡字第2 號判決判處有期徒刑2 月確定，而於104 年7 月23日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯如事實欄一所示之最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並依法加重其刑。

㈤又立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為，藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響，是適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。另司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑；換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者始當之，是以刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告於事實欄一所載之各次加重詐欺取財犯行，其法定刑均為一年以上七年以下有期徒刑，依各該犯罪之情節、手法及被害人所受損害以觀，行為惡性非微，衡以其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、參與程度及所得利益等一切情狀，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其前開犯罪之情狀顯可憫恕，參酌上開犯罪法定本刑之規定，如逕科以各該最輕刑度，難認有過重之處，是被告就事實欄一所載各次加重詐欺取財犯行，均無刑法第59條適用之餘地。

㈥檢察官上訴意旨雖認被告上揭行為另涉犯洗錢防制法第15條第1 項第2 款之罪嫌云云，惟按洗錢防制法雖於105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月28日生效施行，鑑於不法金流未必可與特定犯罪進行連結，但依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，對於規避洗錢防制規定而取得不明財產者，亦應處罰，故本次修正參考澳洲刑法立法例增訂「特殊洗錢罪」，不以查有前置犯罪（predicate offense ，亦即現行條文第3 條所定之重大犯罪）之情形為必要；但為兼顧罪刑明確性之要求，爰應合理限制適用範圍，而於該法第15條第1 項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金：冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。規避第7 條至第10條所定洗錢防制程序」。其中第1 項第2 款所謂「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」之犯罪類型，係指行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶後，用來收受、持有或使用財物或財產上利益，而該財物或財產上利益無合理來源且與行為人之收入顯不相當；參以本條立法理由略以：「行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易，然行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。此又以我國近年詐騙集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。況現今個人申請金融帳戶極為便利，行為人捨此而購買或租用帳戶，甚至詐取帳戶使用，顯具高度隱匿資產之動機，更助長洗錢犯罪發生，爰為第1 項第2 款規定」等語，依前開立法說明可知，洗錢防制法第15條第1 項第2 款之規定，係無法認定該法第3 條之前置犯罪存在時，對於特別規避洗錢防制法規定態樣之行為適用之補充規定，可見以不正方法取得他人之金融機構帳戶使用，藉由製造金流斷點（切斷資金與其來源行為之關連性）而隱匿可疑犯罪資產，固為該法增訂應予處罰之「特殊洗錢」犯罪類型（即通稱「人頭帳戶」之犯罪）；惟若行為人以不正方法取得他人之金融機構帳戶，其目的即在於取得該帳戶內之財物，提領行為僅係獲取犯罪所得之手段，且該不正方法本身已構成刑法相關罪名，則行為人既未另行製造金流斷點而隱匿資產，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，是依上開說明，究與洗錢防制法第15條第1 項第2 款之犯罪構成要件不相合致，應非該條新增特殊洗錢犯罪類型之立法本旨。查被告雖於本案擔任負責提領贓款之車手，然其依綽號「小劉」之指示，「持綽號「小劉」交付之提款卡提領款項，其提領款項之目的係在取得該帳戶內之財物，且提領之款項係人頭帳戶內之詐欺犯罪所得，其提領行為僅係為獲取犯罪所得之手段，本應視為詐欺取財犯行之一部分，而應論以刑法之加重詐欺取財罪，業如前述說明，當無再適用洗錢防制法第15條第1 項第2 款規定予以論罪之餘地；況被告所取得之提款卡係由綽號「小劉」之人所交付，本無從得悉該提款卡所屬帳戶之所有人，且依卷內現存事證，亦無從認定被告實際參與取得所持用提款卡之相關事宜，自難認被告就其所持用之提款卡來源係以不正方法取得乙節明知或有所預見，再被告於本案所為僅係持提款卡以提領帳戶內款項，目的應係在於取得該帳戶內之財物，所為之提領行為亦僅係為獲取犯罪所得之手段，被告並未另行製造金流斷點以隱匿犯罪所得，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，是被告上開所為自難以洗錢防制法第15條第1 項第2 款之規定相繩。

㈦本案無組織犯罪防制條例適用之說明：

①組織犯罪防制條例第2 條第1 項之規定，業於106 年4 月19日修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，並自同年4 月21日起生效施行；107 年1 月3 日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而分別論罪科刑。再者，組織犯罪條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556 號解釋暨理由書參照）；同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃分屬二事，亦即參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立，與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係不同之行為，此觀諸組織犯罪防制條例第3 條第1 項修正理由為：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1 項但書，以求罪刑均衡」，益臻明瞭。查被告所為本案加重詐欺取財犯行，犯罪時間雖均係在106 年4月19日組織犯罪防制條例修正施行後，惟觀諸起訴書犯罪事實欄之記載，並未提及該詐欺集團是否合於組織犯罪防制條例第2 條第1 項所稱「具有持續性及牟利性之有結構性組織」要件，亦無隻字片語提及被告是否有組織犯罪防制條例第3 條「參與犯罪組織」之犯罪事實，實難遽認參與犯罪組織犯行業經起訴，且原審亦未就此部分予以論罪科刑，自非本院所能審判之範圍。

②最高法院107 年度台上字第1066號判決雖認「參與犯罪組織者，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合」，然該判決復論述「加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地」等情綦詳。查被告加入前開詐欺集團，自其加入詐欺集團之時起固可能同時涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織之犯行，然被告於警詢中供稱其自106 年2 月間起加入該詐欺集團，迄至本案為警查獲日（即106 年11月29日）止，業已提款約20餘次等語（見偵26261 卷第17頁），是依卷內現存證據，尚無從認定本案起訴犯罪中含其所為首次詐欺取財犯行，於此情形下，即難認本案起訴部分與其參與犯罪組織犯行間有所謂想像競合犯之裁判上一罪關係，縱依最高法院上開判決所揭櫫見解，被告參與犯罪組織犯行亦非本案起訴效力所及，本院仍無從併予審究。

四、沒收：按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106 年度臺上字第539 號判決要旨可資參照）；查被告於偵查中供稱其報酬為所提領金額之1%等語（見偵26261 卷第17、77頁，偵593 卷第7 頁），且各該被害人所匯入之款項，事後均遭提領一空，此有中國信託雙和分行帳戶及中國信託張戶之交易明細在卷可參，自應以各該犯行所提領款項之1%計算其犯罪所得，而以上開方式計算所得亦與其於原審準備程序中供稱：事實欄一所載各次犯行之報酬分別為4700元及3700元等語（見原審卷第12頁）相符，足見被告因本件犯罪行為所得之報酬分別為4700元及3700元無訛；況上開犯罪所得既未扣案，且均未實際合法發還被害人，該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定，於事實欄一所示犯行之主文項下分別諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、上訴有無理由之判斷：

㈠原審認被告上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查，就事實欄一所示2 次詐欺取財行為，該詐欺集團係以三人以上共同犯之，業經本院認定如前，是原審就上開行為均僅適用刑法第339 條第1 項之規定予以論罪科刑，容有未洽；又檢察官上訴意旨認被告上開提領款項行為涉犯洗錢防制法第15條第1 項第2 款之罪云云，及被告上訴意旨主張量刑過重云云，雖均無理由，業經本院說明如前，惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。又本件事實欄一所示各次犯行，均經本院認因原判決適用法條不當而撤銷之，依刑事訴訟法第370 條第1 項但書及第2 項之規定，自不受不利益變更禁止原則之拘束，而自得就本案之宣告刑及所定應執行刑部分，諭知較重於原判決之刑，附此說明。

㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告正值青年，不思以正軌獲取財物，更無視政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，反加入詐欺集團擔任車手領款工作，與詐欺集團成員利用一般民眾欠缺法律專業知識，牟取不法報酬，危害社會治安及執法機關之公信力，罔顧法令及他人權益，助長詐欺集團恣意行騙，造成社會經濟秩序及他人財產安全之危害，益徵其法治及價值觀念殊有偏差，且本案詐騙金額非低，所為應予非難，實不宜輕縱，衡以其於偵審中坦承犯行，且迄今尚未與告訴人達成和解，兼衡其智識程度、家庭生活狀況，暨其在各該犯罪所扮演之角色及參與犯罪之程度、品性素行、犯罪動機、目的、手段尚屬平和、行為次數、生活狀況、智識程度、犯罪所得利益及所生損害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑及沒收，並定其應執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第339 條之4 第1項第2 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳弘杰提起公訴，檢察官林秀濤提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬