臺灣高等法院107年度上易字第1571號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1571號

上訴人

即被告

蘇宏益

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審易字第724號，中華民國107年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第305、358號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇宏益明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所示之第二級毒品，竟基於施用甲基安非他命之犯意，於107年1月13日下午4時許，在基隆市暖暖區過港路「羅傑摩爾社區」之某友人住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤，再吸食其所生煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其另案遭通緝，為警於同日21時35分許，在臺北市內湖區成功路4段180號前將之逮捕，經採集其尿液檢體檢驗確認呈甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、起訴合法部分

㈠毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第546號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以87年度偵字第8211號為不起訴處分確定。其於前述觀察勒戒釋放後5年內已有再犯之情；且其後亦有多次因施用毒品遭判刑之紀錄（見卷附本院被告前案紀錄表）。是依前述說明，本件被告施用毒品案件，檢察官之起訴合法。

二、證據能力部分本院以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告蘇宏益對於上揭施用毒品之事實，於本院審理中坦承不諱（本院卷第36、58頁）。並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年1月30日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：119303號）暨所附鑑定人結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1份（107年度毒偵字第305號卷第75-77頁)；交通部民用航空局航空醫務中心107年1月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（107年度毒偵字第358號卷第101頁）；及查扣之吸食器1組在卷可稽。足認被告於本院審理中出於任意性之自白與事實相符。

二、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由

一、論罪部分

㈠所犯罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡累犯：被告前曾因贓物案件，經原審法院以105年度易字第262號判決處有期徒刑3月確定，並於106年3月6日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷。被告於有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢本件無自首之適用

⒈刑法第62條前段：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」之規定，係以該犯罪未被發覺為要件。所謂發覺，則僅需有偵查犯罪權之機關或人員，基於一定之確切根據，可以合理懷疑某人犯罪者，即屬已被發覺（最高法院72年台上字第641號判例）。

⒉被告到案後，雖即於警詢中主動坦承施用毒品犯行（（107年度毒偵字第358號卷第34頁）。然依卷附搜索票記載（同上偵查卷第16頁），本件之受搜索人本即為被告，應扣押物為「違反毒品危害防制條例案之物品」，顯見警員在前往搜索地點搜索前，已有客觀跡證合理懷疑被告涉嫌施用毒品。徵諸經本院函查查獲機關之臺北市政府警察局內湖分局，該分局亦函以被告所犯之事實，係在警方拘捕前已發覺並確知之事（本院卷第43頁），足認被告並無自首之適用。

二、科刑及上訴駁回之理由

㈠本件原審就事實部分，於審酌一切情事後，認定被告犯罪。科刑時，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品前科，未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效；並審酌其犯後坦承犯行而態度良好等情，量處有期徒刑7月，並為沒收之諭知。經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡本件被告提起上訴：

⒈主張有自首適用部分，並不足採已如前述，茲不贅述。

⒉主張扣案吸食器非其本件施用毒品所用之物：就此，被告於偵查中已供稱該吸食器為其所有（107年度毒偵字第305號卷第42頁），參以其以玻璃球施用毒品之情；故縱該吸食器非本件施用毒品所用之物，亦屬預備供施用毒品所用之物。況此部分並不影響被告成立犯罪與否及責任程度，被告執此上訴，同無理由。

⒊主張量刑過重部分：刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審於量刑之際，已如該判決所述，以行為人責任為基礎，審酌相關量刑事由後，始為量刑，其量刑並無偏執一端致明顯失出失入之情。被告主張量刑過重，亦無理由。

⒋綜上所述，被告上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣士林地方檢察署檢察官余秉甄起訴；臺灣高等法院檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務

刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。