臺灣高等法院107年度上訴字第1062號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1062號

上訴人

即被告

劉仁財

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1466號，中華民國107年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第1217號、106年度偵字第14134號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉仁財前於民國100年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度毒聲字第375號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年8月17日執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第5216號為不起訴處分確定。嗣於上開觀察、勒戒執行完畢5年內之105年間，再因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審易字第94號判決處有期徒刑2月確定，嗣於106年8月1日徒刑易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，均不得非法施用及持有，竟基於施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於106年2月13至14日某時，在桃園市中壢區某大賣場附近，以不詳價格，向某真實姓名年籍不詳、綽號「胖子」之成年人，購入如附表編號1所示第一級毒品海洛因4包（純質淨重未達10公克，起訴書誤載為5包，業經公訴檢察官於原審當庭更正）及如附表編號2所示第二級毒品甲基安非他命7包（扣除後述施用部分，驗前純質淨重139.2776公克)後而持有之。嗣於106年2月15日上午某時，在桃園市○鎮區○○○路00號居處，自上開購入持有之海洛因及甲基安非他命，各取出可供一次施用之數量，混合置入如附表編號3所示之玻璃球吸食器內，以燃火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於106年2月16日，在前揭居處，為警持搜索票搜索，並當場扣得如附表所示之毒品及吸食器，始悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報告報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告有犯罪事實欄所載施用毒品之情形，此有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，被告於所受觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，被告再犯本案施用毒品犯行，已屬三犯以上，非屬「5年後再犯」，應依法逕予追訴處罰。是本案檢察官對被告施用毒品犯行提起公訴，其訴追條件業已充足，於法亦無不合，合先敘明。

二、證據能力

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審理所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均表示同意做為證據（本院卷第98至102頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠前揭犯罪事實據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白不諱(毒偵卷第6頁背面、58頁，偵卷第40頁背面，原審卷第29頁至背面、41頁背面至42頁，本院卷第104頁)，核與證人即搜索查獲時到場警員許錦彰、李建慰、楊國鈞、林志彰於偵訊之證述情節(偵卷第23至24頁)大致相符，並有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(毒偵卷第31至33頁)、刑案現場及扣押物照片(毒偵卷第41至49頁)、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢驗委驗單（尿液檢體編號：B-043號，毒偵卷第71頁）、詮昕科技股份有限公司106年3月7日濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：B-043號，毒偵卷第72頁）、內政部警政署刑事警察局106年5月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書(毒偵卷第68頁至背面)、法務部調查局濫用藥物實驗室106年3月24日調科壹字第10623005870號鑑定書(毒偵卷第69頁)，復有查獲如附表所示之毒品及吸食器扣案可佐。足認被告之任意性自白，已有相當補強證據為佐，核與事實相符，可堪採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。

㈡又員警於本案搜索查獲過程，全部查扣之甲基安非他命共計有8包，即扣押物品目錄表編號1至7、11部分（毒偵卷第33頁)，惟編號11係自他人處扣得，並非被告所持有，檢察官亦僅起訴被告持有之7包(參見起訴書附表編號11)，即扣押物品目錄表編號1至7部分。惟檢警係將全部扣案之8包甲基安非他命一起送鑑定，依據鑑定結果，此8包甲基安非他命驗前總毛重為149.86公克、驗前總淨重約143.32公克，依據抽測純度值98%，推估總純質淨重約140.45公克，此有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書(毒偵卷第68頁至背面)在卷可稽。上開關於第二級毒品甲基安非他命重量之鑑定，並未扣除非被告持有之扣押物品目錄表編號11部分，然依採取對被告最有利之計算方式，即直接以上開8包甲基安非他命之驗前總淨重143.32公克，扣除扣押物品目錄表編號11之毛重1.2公克(參見毒偵卷第33頁扣押物品目錄表編號11所載)後，被告持有之7包甲基安非他命驗前淨重亦有142.12公克，再依純度98%計算，驗前純質淨重亦有139.2776公克(142.12×98%＝139.2776）。是被告持有第二級毒品純質淨重逾20公克之事實，甚為明確，併予敘明。

二、論罪之說明

㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討意旨及最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。是被告施用前後持有海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收；被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，施用甲基安非他命之低度行為，為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢又按按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月2 0日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、4、5、6項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。本件被告同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯「施用第一級毒品罪」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰(最高法院106年度台上字第3995號判決意旨參照)。查本案被告所犯施用第一級毒品犯行及持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，揆諸上揭判決意旨，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，應分別論罪，併合處罰。

三、上訴駁回之理由

㈠原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，復以行為人之責任為基礎，審酌被告經查獲時持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾越法定標準甚多，且被告先前已因施用毒品案件經處遇及刑事訴追，仍未能戒除毒癮，再施用足以導致人體機能發生高度依賴性、成癮性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，可徵其所為應予非難，且非偶發，並考量被告犯後坦承犯行之態度，並衡酌其中關於施用毒品犯行之本質乃自戕行為，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及教育程度為高職畢業、自陳家庭經濟為小康之生活狀況等一切情狀，就施用第一級毒品罪量處有期徒刑6月併諭知易科罰金之折算標準，就持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪量處有期徒刑1年。另就沒收部分，說明①如附表編號1、2所示第一級、第二級毒品，係被告於本案非法持有、施用所餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；②如附表編號3所示之吸食器1組，為被告所有並供其犯本案施用毒品犯行所用之物，應依刑法第38條第2項本文規定宣告沒收。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：①伊所犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為吸收關係，應僅論以一罪；②就持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，請求從輕量刑，改判得易科罰金之刑度云云。惟查：

⒈就上訴意旨①部分，業據論駁說明如前，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

⒉就上訴意旨②部分，按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。是被告此部分上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。