臺灣高等法院107年度上訴字第1702號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1702號

上訴人

即被告

郭忠

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第328號，中華民國107年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第9993號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭忠基有如附表一、二所示之前科，猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年9 月27日下午1時40分許為警採尿前回溯26小時至72小時內某時，在新北市三重區正義公園廁所內，將海洛因置入針筒內注射而施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日中午12時38 分許，在新北市三重區雙園街6 號前，因另案遭通緝為警查獲，復經其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈可待因、嗎啡之陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、被告於本院審理時辯稱：伊當時係經通緝被逮捕，當時身上並沒有查到毒品，警察要採尿，伊當時有拒絕，警察就說如果不採尿，就要送伊去醫院導尿，警察不能因為伊自白就強迫採尿云云。惟查：

㈠按採尿之自願性同意，係指被採集者意識健全並有是非辨別能力（Voluntary and intelligent），得完全自我決定同意或拒絕，並且明白同意之意義及其效果而言。判斷被採集者是否出於自願性同意採尿，並非以有簽立同意書為判斷之唯一依據，倘被採集者業已處於意思自由受到影響之情形下所為，仍難以其已有簽立同意書乙節，即謂被採集者已基於自願性同意。惟如何判斷被採集者有無基於自願性同意或其意志有無遭干擾等節，原則上以被採集者有無因執法人員之外在或內在因素所干擾，意志而受到某種程度之壓抑，且該外在或內在因素相較於其他外在或內在因素，居於重要性之地位。從而，被採集者之意志是否出於「自願性」，應以社會上一般人之通常觀念，立於被採集者之角度「綜合一切情狀」（Totality of the Circumstances）予以認定。經查，被告於警詢時供稱：「（警方於106年9月27日13時40分鄉長泰所內為你採集之尿液，是否為你親自洗滌空瓶注入尿液封瓶捺印？）是。（以上是否為你自由意識下所作之陳述？）是我自由下所作之陳述。」等語（見偵查卷第5 頁），參酌被告係經自願性同意而經警採尿並經其簽名乙節，亦有勘察採證同意書1紙在卷可稽（見偵查卷第10 頁），是被告辯稱其當時係拒絕採尿云云，經核與事實不符，由此亦足認被告於採尿時係基於其自由意志並經同意乙節，應堪認定。

㈡次按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文，該條規定之立法意旨乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例（最高法院100 年度台上字第3292號判決意旨參照），此種「取證鑑定」是一種針對人民身體進行取證之強制處分，是以，被告倘經合法拘提或逮捕到案，無論其經合法拘提或逮捕到案之法定原因為何，抑或是另案經合法拘提或逮捕到案，在符合此一要件下，檢察事務官、司法警察官或司法警察客觀上仍應基於相關之跡證而有合理之懷疑時，始得對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。故前揭得違反犯罪嫌疑人或被告意思對其取證之前提，客觀上應有相當之事證資為有取證必要性之基礎，尚難以犯罪嫌疑人或被告有經合法拘提或逮補後，即自動發生可違反其意思而對其身體取證之法律效果；質言之，經合法拘提或逮捕犯罪嫌疑人或被告乙節，係「取證鑑定」之前提要件，除此之外，客觀上並應有相當之事證足認有對於被告取得證據必要時，始得為之，縱使犯罪嫌疑人或被告經拘提或逮捕到案，亦難據此即謂可對犯罪嫌疑人或被告恣意發動此種鑑定取證之偵查作為。經查，本案警方係以被告為通緝犯之身分逮捕之，此有執行逮捕、拘禁告知本人通知書1 份附卷可稽（見偵查卷第6頁至第9頁），是警方上開逮捕被告之行為自屬合法，則被告既經合法逮捕，並於警詢中自承：有以1000元之代價向「小林」之男子購買海洛因施用等語（見偵查卷第4 頁反面），是以警員自得據此客觀上經由被告於警詢中之供述所得之證據資料，合理懷疑被告有施用第一級毒品之高度可能性，從而要求被告排尿或向被告採尿，凡此諸節，足認當時客觀上已有相當之事證，足認有對於被告取得證據必要。揆諸前揭說明，警員違反被告之意思而予以採尿，自亦係依刑事訴訟法第205條之2之規定而來，故而，縱依被告於本院所辯係警員違反其意思採尿云云屬實，警員對被告所為之採尿行為亦無違法。況且，被告係經自願性同意而採集尿液乙節，業據本院認定如前，是警員對被告採集尿液係依法為之，從而，被告為警查獲後所採集之尿液自有證據能力。

二、至於以下所引非供述證據部分，經查無違法取得之情事存在，自應認具有證據能力。

貳、實體事項：

一、事實認定部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第80頁、第87頁、本院內第89頁），且被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北檢驗結果，呈現可待因、嗎啡之陽性反應，有該公司106年10月17日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：C0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及勘察採證同意書各1 份等在卷可稽（見偵查卷第10頁至第12頁），是被告於前開時、地，施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。

㈡綜上各情相互酌參，被告具任意性之自白經核與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95 年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告有如附表二所示之毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第33頁至第37頁），是被告既已於強制戒治執行完畢後5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，自應予追訴處罰。

㈡按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如附表一所示之前科，有本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第60頁至第64頁），其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。次查：

1.按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。該條所規定之自首，須對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪而受裁判者，始克當之。且其所稱「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院104年度台上字第2330 號刑事判決意旨參照）。此所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。至上揭人員之發覺，固不能毫無憑據，僅專憑主觀而為臆測，然其若有某些跡象，依辦案之經驗，而有合理懷疑者，即為已足。且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內。反之，若無合理懷疑者，自難認為案件業經發覺，而仍應為被告有利之認定。

2.被告於106年9月27日中午因毒品另案通緝而為警查獲時，僅稱於106年9月23日晚上8 時許有施用第一級毒品海洛因犯行，所述上開施用第一級毒品之時間雖稍逾採集尿液可檢出毒品反應之時間（即106年9月27日下午1時40 分許前26小時以迄72小時之期間，即106年9月24日至同年月26日），惟其於警詢時供述其有施用第一級毒品之時間與距其驗尿之時間僅數小時之差距，尚難謂其對於施用毒品之事實毫無自首之行為；參以被告於警詢供述其施用第一級毒品之地點為新北市三重區正義公園廁所內等語（見偵查卷第4 頁），與其於本案經起訴施用第一級毒品之地點相同，堪認被告於警詢中供述其施用第一級毒品之犯行後，警員始知悉被告涉犯施用毒品而對其採尿；由此亦足認在被告為上開供述前，警員並無具體、合理之事實或跡證發覺被告有任何施用第一級毒品之犯行，自應認被告於警詢時業已自首其前揭施用第一級毒品之犯行，故被告上開犯行，應依刑法第62條自首之規定減輕其刑，並依法先加後減。

三、撤銷原審判決之理由：

㈠原審以被告施用第一級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於警方尚未有合理事證發覺前將其本案施用毒品等情向警方自首，警員因而知悉被告為施用毒品之犯罪嫌疑人，應適用刑法第62條之規定減輕其刑，業如前述，惟原審判決並未適用第62條自首之規定減輕其刑，即有未當之處，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院依法予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，復屬成癮性之病患型犯罪，惟被告此前數度因施用毒品，仍不知悛悔，又再犯本件施用毒品犯行，可知其陷溺毒品而有科處刑罰、以資警惕之必要，惟被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好、考量被告之智識經驗等一切情狀，量處被告如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。末查，被告供施用第一級毒品海洛因之針筒未據扣案，無從證明現仍存在，爰不另行宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第41條第1項、第47條第1項、第62條，判決如主文。

本案經檢察官李海龍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。