最高法院一○四年度台上字第二三三○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二三三○號

上訴人

熊順慶

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年五月十一日第二審判決（一０四年度上訴字第八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度毒偵字第二０九０號、一０一年度偵字第五九四０、五九七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、關於得上訴第三審之原判決附表（下稱附表）一販賣第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人熊順慶有附表一所載販賣第二級毒品甲基安非他命二次犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以犯販賣第二級毒品共二罪；均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；並以上訴人犯如附表一所示犯行，均於偵查及審理中自白，各依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，並除法定本刑無期徒刑外，均依法先加後減之；分別處如附表一編號1、2所示各主刑，暨為相關沒收之諭知；暨就主刑部分定應執行有期徒刑五年部分之判決。駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。

二、上訴意旨略稱：

㈠證人馬文樹警員於第一審證稱：警詢時我們有提示監聽譯文給上訴人看等語，顯然員警有強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迫使上訴人在不自主之情況下認罪，上訴人非自主性之自白不能作為認定犯罪之依據，原判決採證自有違證據法則。

㈡李蕙君於附表一編號1、2所示時、地向上訴人購買甲基安非他命，每次約定交易價金為新台幣（下同）14,600元，二次共29,200元，上訴人僅收到13,000元，何來有營利之意圖？且李蕙君前債未清，上訴人豈有再交付毒品之可能？原判決所為認定有違經驗法則。

㈢上訴人與李蕙君於民國101年2月15日第一次通話時間為上午2時41分許，第二次通話時間為同日下午7時許，相差約17小時，依常理，一般公務員上班時間為8 小時，馬文樹警員應無可能於機房現譯17小時以上，證人馬文樹於第一審證稱：101年2月15日當天是在機房現譯，也有聽到上訴人與李蕙君當天第二次要交易毒品等語，所證不合經驗法則。

㈣依證人馬文樹警員於第一審之證述，其於101年2月15日當天在機房現譯僅監聽到上訴人與李蕙君關於附表一編號2 所示第二次交易毒品之事，且馬文樹於第一審證稱：交易之細節是上訴人自己陳述等語，附表一編號1 所示第一次交易毒品之數量、金額顯係上訴人主動告知員警，應符合自首之規定。又本案查獲員警如事先已知悉附表一編號1、2所示二次販賣甲基安非他命之犯行，為何還需上訴人自白？交易之細節為何需上訴人自己陳述？本案偵辦員警如握有確切證據，為何不向檢察官聲請搜索票，卻逕行搜索（按：應係上訴人自願性同意搜索）？原判決未依自首之規定減輕其刑，有不適用法則之違法云云。

三、惟按：

㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。稽之卷內資料，上訴人及其辯護人於原審並未抗辯上訴人於司法警察詢問時所為供述，有何非出於任意性之情形存在。又警方於詢問上訴人時，固曾提示其與李蕙君之通訊監察譯文，惟依警詢筆錄之記載，警方當時僅係提示通訊監察譯文詢問上訴人是否李蕙君要購買甲基安非他命相約見面而聯絡，別無其他誘導之情（見警一卷第9 至10頁），且上訴意旨並未具體指明上訴人於警詢時有何受強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法之情況，上訴人針對其警詢證述之任意性，提起第三審上訴後始為爭執，僅空言泛指警詢所為供述違反其自主性云云，洵非上訴第三審之適法理由。

㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之自白，並綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有附表一所示販賣甲基安非他命二次之犯行，已依卷證資料說明其所憑之證據及認定之理由。核此，均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違背證據法則、判決不備理由及調查職責未盡之違法可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。

㈢毒品危害防制條例所稱之販賣，係指有償之讓與行為，包括金錢買賣及以物易物（即互易）等態樣在內。只要行為人主觀上有營利之意圖，而客觀上有約定以毒品換取金錢或財物之行為，即足當之，至於實際上是否已經獲利，則非所問。原判決依憑上訴人之自白、證人李蕙君之證言、通訊監察譯文，認定上訴人於附表一編號1、2所示時、地各以14,600元之價格販賣甲基安非他命予李蕙君，並敘明上訴人與購毒者李蕙君間並無特殊交情，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為其無償張羅取得、並奔走交付甲基安非他命後，仍按同一價量轉售，上訴人販賣甲基安非他命確可賺取轉手間之價差為利潤，乃認上訴人主觀上確係基於營利意圖而販賣甲基安非他命等理由（見原判決第3至4頁）。所為論斷，無違經驗法則與論理法則。至上訴人於為警查獲前雖僅收取附表一編號1所示之價金13,000 元，無礙原判決認定其有營利之意圖。上訴意旨㈡就此所為指摘，並非合法之第三審上訴理由。

㈣刑法第六十二條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」該條所規定之自首，須對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪而受裁判者，始克當之。且其所稱「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

1.原判決依憑證人馬文樹警員在第一審之證述，參酌相關通訊監察書、通訊監察譯文所載內容，已敘明如何依合法之通訊監察書對李蕙君實施通訊監察，及如何依現譯情報顯示員警已知悉上訴人附表一編號2 所示之犯行，上訴人就附表一編號2所示犯行不符上開自首要件之論斷理由（見原判決第6頁）。核與卷內資料相符，於法並無不合。至馬文樹警員於101年2月15日當天在機房擔任監聽現譯工作之時間究為多久，並無礙其證述之可信性。原判決依憑馬文樹之證詞，認上訴人就附表一編號2所示犯行不符自首要件，無違經驗法則。

2.卷查，證人李蕙君於101年2月16日警詢中證稱：伊於同年月14日（按：應係15日之誤）凌晨（正確時間伊忘記了）前往綽號「小熊」之男子（即上訴人）位於高雄市三民區大裕路之住所，向綽號「小熊」本人購買約2 錢甲基安非他命，伊是先向綽號「小熊」拿毒品回來販售得利後，再將販售所得以回帳方式回給綽號「小熊」等語（見警一卷第28、29頁），於同年月17日10時13分起至11時47分警詢中證稱：伊於同年月15日凌晨約1至2時左右前往高雄市三民區大裕路7 樓上訴人租住處向上訴人拿取2 錢甲基安非他命販售，伊販售後要回帳14,600元給上訴人等語（見警一卷第34至35頁、第37至38頁），顯見證人李蕙君於警詢時已證稱上訴人於附表一編號1 所示時、地販賣甲基安非他命。員警已因證人李蕙君指證上訴人而有確切之根據，可合理懷疑上訴人為犯罪行為人。則上訴人於同年月17日13時50分起至15時45分警詢中雖坦承附表一編號1 所示販賣甲基安非他命之犯行（見警一卷第8至10頁），惟員警已知悉附表一編號1部分上訴人係犯罪嫌疑人後，上訴人始向員警坦承附表一編號1 所示販賣甲基安非他命之客觀事實，核與自首之要件不符。

3.上訴意旨所指警方經上訴人同意自願性同意搜索（按：上訴理由狀誤載為逕行搜索）、上訴人符合偵、審中自白之要件等情，與判斷警方有無確切之根據而得為合理之可疑，亦即犯罪已否發覺，並無直接關聯。原判決就附表一編號1、2部分未適用刑法第六十二條前段規定減輕上訴人之刑，並無不適用法則之違背法令。上訴意旨㈢、㈣所為指摘，並非第三審上訴之適法理由。

㈤至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人前開部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

乙、關於不得上訴第三審之持有第二級毒品部分：

一、按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，上訴人於刑事上訴狀並未聲明僅對附表一部分上訴，應視為對持有第二級毒品部分，亦提起上訴。

二、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於上訴人另犯持有第二級毒品部分，原審維持第一審依毒品危害防制條例第十一條第二項所論處之罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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