臺灣高等法院107年度上訴字第2122號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2122號

上訴人

即被告

陳奕名

選任辯護人

黃昱璁律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第473號，中華民國107年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第6224號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳奕名明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造，仍基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國106年5月間某日，在新北市新莊區不詳之修車廠，向真實姓名不詳綽號「小林」之成年男子取得大麻種子後，在其位於宜蘭縣○○市○○路000號租屋處，以附表編號1所示物品栽種大麻，待其成株後，又以附表編號2所示剪刀及刀片裁剪大麻葉，以電暖器及陽台自然風乾方式烘乾大麻葉，再以手捏碎後以捲煙設備、濾嘴及捲菸器捲大麻煙後製造第二級毒品大麻施用。嗣於106年9月26日下午4時許，經警持原審核發之106年度聲搜字第1063號至上開地點執行搜索查獲，並扣得大麻植栽163株、大麻煙草3包（驗餘淨重共117.4公克）、大麻種子20顆及附表編號1、2（原判決誤載為附表二，應予更正）所示之物。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序、審理時就下述證據資料均不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無違法不當之瑕疵，以之為證據應屬適當，自得為本案論罪科刑之依據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告陳奕名對於上開事實坦承不諱，並有原審法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、宜蘭縣政府警察局刑警大隊勘察報告、現場勘察及搜索現場照片等件在卷可稽（見警卷第13至53頁）；又扣案植株檢品163株，經鑑定均為大麻、扣案煙草檢品3包，經鑑定後亦均檢出第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書4份在卷可稽（見偵卷第35至38頁），被告自白應與事實相符，堪信為真實。另被告於警詢時供稱：「編號6、7電暖器我有試過，拿來烘乾大麻葉，也有使用自然風乾方式（移至陽台）」、「我曾將捏碎的大麻葉使用捲煙設備製成大麻菸吸食過，吸食大麻的味道不好聞，我曾經吸食自己所製成大麻菸約2、3次」（見警卷第6、7頁）；又於偵查中稱：「（問：你本身有無施用大麻？）有試過」等語（見偵卷第16頁背面），復有被告使用捲煙器製作之大麻煙扣案可資佐證（見警卷第35頁照片），足認被告確實已將所種植的大麻葉以電暖器烘乾後捲菸施用，其所為已該當製造第二級毒品罪。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為，最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照。本件被告除進行栽種大麻外，於大麻長成植株後，另有以剪刀及刀片裁剪大麻葉，以電暖器及陽台自然風乾方式烘乾大麻葉，再以手捏碎後以捲煙設備、濾嘴及捲菸器捲大麻煙後施用等情，被告既有栽種、摘取、蒐集、風乾大麻之行為，自該當於製造大麻毒品之犯行。故被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造第二級毒品大麻前，意圖製造而栽種大麻之階段行為，及製造後持有大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書僅認被告涉犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖製造而栽種大麻罪，惟起訴事實與被告製造第二級毒品罪部分之基礎事實同一，爰變更起訴法條。被告於警詢、偵查及審理中均自白製作及施用大麻煙，其於偵查及審判中均自白前揭製造第二級毒品大麻犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，但本件因被告於偵查及審理中均自白犯行而得以減輕後，所犯製造第二級毒品罪之最輕本刑已減為3年6月以上有期徒刑，且本件被告種植之大麻植株共有163株，數量龐大，並有大量植栽所用的器材及設備扣案，犯罪情狀並無顯可憫恕的情形，故不予依該條規定減輕其刑。

三、原審經詳細審理後，本於同上理由，認被告犯製造第二級毒品罪，變更起訴法條後，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，並審酌被告不思正途，非法栽種大麻進而製造第二級毒品，栽種大麻植株數量共163株，已摘取、蒐集、風乾之大麻煙草3包（驗餘淨重共117.4公克），若流入市面，恐將影響國民健康及社會秩序，應予非難，犯後於警詢、偵查及審理時坦承栽種行為，兼衡被告學歷高中畢業，目前在清潔公司上班擔任業務及現場清理工作，月收入約新臺幣3萬5千元等一切情狀，量處有期徒刑4年；另說明：依行政院93年4月21日院臺法字第0930015133號函公告修正「毒品之分級及品項」之附表僅列大麻，並未列大麻種子，且持有第二級毒品、持有大麻種子者，毒品危害防制條例第11條第2項及第14條第4項分別有處罰明文，足見大麻種子並非屬第二級毒品，自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬。大麻種子雖非第二級毒品大麻，惟依毒品危害防制條例第14條第4項規定，禁止持有，仍屬於違禁物，本案扣案附表編號3所示之大麻種子20顆，應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收。扣案大麻植株共163株、大麻煙草3包（驗餘淨重共117.4公克）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。扣案附表編號1、2所示之物，均係被告所有供栽種大麻、製造第二級毒品大麻所使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。扣案滴水器加水管1批，被告於警詢中稱購得後未使用，封口機1台為家裡之前製作豆類製品所用（見警卷第7頁），尚無證據證明與本件被告犯罪有關，均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，均無違誤，量刑尚屬適當，自應予以維持。

四、被告上訴意旨略以：製造第二級毒品之法定刑，於減刑後，最輕本刑降為3年6月以上有期徒刑，原判決量處有期徒刑四年，尚屬過重，且被告於偵審中有供出大麻來源是一個綽號小林或小偉的成年男子，電話0000-000-000，地址在宜蘭縣○○鄉○○路○段000號，應符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定云云，指摘原判決不當。惟查，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。本件原判決已說明被告犯製造第二級毒品大麻之法定刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，為3年6月以上有期徒刑，並審酌被告栽種大麻植株數量共163株，已摘取、蒐集、風乾之大麻煙草3包（驗餘淨重共117.4公克），若流入市面，恐將影響國民健康及社會秩序，故量處有期徒刑4年之詳細理由，經核原判決所量處之刑度並未逾越法定刑度，亦與比例原則無違，依上開說明，自難認有何違法；被告雖於本院審理時供出其上手使用之手機號碼為0000000000，然查該號碼目前已非使用中，此有中華電信資料查詢表在卷可佐（見本院卷第88頁）；又被告為警查獲時，僅供出綽號「小林」之人，並不知其真實姓名及聯絡方式，宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊並未因被告之供述，而查獲任何共犯或正犯，此亦有該局107年8月30日警刑偵三字第1070047506號函在卷可稽（見本院卷第96頁），是被告請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚非有據，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張學翰提起公訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。