臺灣高等法院107年度上訴字第2152號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2152號

上訴人

即被告

吳孟軒

選任辯護人

黃慧仙律師

　　　　　　黃啟銘律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度訴字第82號，中華民國107 年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第18967 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine ，下稱MDMA）為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國105年6月間之前某日，在臺北市中山區林森北路某酒店內，向不詳男子販入MDMA 1包（淨重30.76公克，驗餘淨重30.68公克，純度約97% ，驗前純質淨重約29.91公克），並將之藏置於其所有之車號0000-00號自用小客車中央扶手座內，伺機出售予不特定人牟利，然未及賣出，即於106年8月10日晚間11時40分許，駕駛該車行經臺北市大安區忠孝東路與建國南路口，為警攔檢盤查並經其同意執行搜索後，在該車中央扶手座內扣得上開MDMA 1包，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第 159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承其有於前揭時、地向不詳男子購入MDMA 1包，將之藏置於上開小客車中央扶手座內之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：當時係一次購得該包MDMA及前案為警查獲販賣之愷他命，原本想買顆粒狀MDMA來賣，翌日發覺所購得者竟為粉狀，打算之後有去酒店再退貨給該人，所以沒有要販賣的意思云云。經查：

㈠被告於105年6月間之前某日，在臺北市中山區林森北路某酒店內，向不詳男子販入毒品1 包，並將之藏置於其所有之車號0000-00 號自用小客車中央扶手座內，嗣於106年8月10日晚間11時40分許，駕駛該車行經臺北市大安區忠孝東路與建國南路口，為警攔檢盤查並經其同意執行搜索後，在該車中央扶手座內扣得上開毒品1 包等事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第4至6頁、第33頁反面、第35頁正、反面、原審卷第17頁反面至第18頁、第36頁反面、本院卷第58頁反面、第85頁），並有現場蒐證照片、車輛詳細資料報表附卷可稽（見偵卷第17、26頁），暨毒品1 包扣案可證，而該包毒品經鑑定結果，確含有第二級毒品MDMA成分（淨重30.76 公克，驗餘淨重30.68 公克，純度約97%，驗前純質淨重約29.91公克）等情，亦有卷附法務部調查局濫用藥物實驗室106年9月6日調科壹字第10623021180號鑑定書、內政部警政署刑事警察局106 年11月22日刑鑑字第1068006548號鑑定書可憑（見偵卷第44、52頁）。

㈡被告購入之前開MDMA，數量非少，且其自承其無施用毒品之行為，購得上開MDMA後，亦未曾施用（見偵卷第5 頁反面、第33頁反面、第35頁反面、本院卷第59頁），於前揭時、地為警查獲後所採集之尿液經鑑定結果，亦呈毒品陰性反應，此有臺灣臺北地方檢察署檢察官106 年度毒偵字第3335號不起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第35、96頁），足見其購入該包MDMA，應非供己施用，參以其於105年6月間另有販賣愷他命而遭本院判處罪刑確定之前例，此有卷附本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第34頁），益徵其先前於偵查及原審審理時所述：當初買MDMA時，就是打算要買進來賣等語（見偵卷第35頁反面、原審卷第17頁反面至第18頁），核與情理相符而屬可採，茍非預期有利可圖，實無甘冒重罪風險而貿然一次取得大量非供己施用之MDMA之必要，是其顯係意在販賣，而確有欲藉由販入再伺機出售予不特定人以從中賺取買賣價差牟利之意圖至明。其於本院審理時翻異前詞，改稱：原本想買顆粒狀MDMA來賣，翌日發覺所購得者竟為粉狀，打算之後有去酒店再退貨給該人，所以沒有要販賣的意思云云（見本院卷第59頁），與其先前於偵查中供述：當初購買時，對方跟我說是搖頭丸的粉末，我當初是想要拿來賣，後來因為1 年前被抓賣愷他命，我就一直放著等語（見偵卷第33頁反面、第35頁反面）互核不符，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢至公訴意旨雖認：被告意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，於105年6月間之前某日，在臺北市中山區林森北路某酒店內，購入上開MDMA 1包及愷他命，並陸續賣出愷他命，嗣因販賣愷他命犯行為警分別於同年7月12日、8月4 日查獲，並經臺灣基隆地方法院於106年7月4日以106年度訴字第287號判決有罪（嗣經本院以106年度上訴字第2255號判處罪刑，並經最高法院以107年度台上字第988號駁回上訴確定）後，乃另行起意，基於販賣第二級毒品之犯意，持有前開未經查獲之MDMA 1包並藏放於上開小客車內，伺機販售云云。被告亦辯稱：當時係一次向酒店少爺買進上開MDMA及前案為警查獲販賣之愷他命，打算要販賣，但賣愷他命先被查獲，MDMA則未一併被查獲云云。惟查：

⒈被告於本案為警查獲之初，供稱：本案為警查獲之毒品 1包，係之前在臺北市中山區林森北路之酒店買的，酒店少爺請一陌生男子進入包箱內，他主動向我兜售的。因那時有在販賣毒品，所以他問我，我好奇就買了，我花新臺幣（下同）45000 元購買，但我都沒吸食，就是警方今日查獲的這包毒品等語（見偵卷第5 頁反面），而全未敘及尚同時購入前案愷他命乙節，嗣後始改稱：係以45000 元購買本案被查獲之毒品及去年（即105 年）被查獲販賣之愷他命云云（見偵卷第33頁反面），已難遽採。

⒉且被告於105 年間為警查獲之前案，係其與陳韋霖、少年吳○○共同意圖營利而基於販賣愷他命之犯意聯絡，由其負責販入愷他命並分裝，且對不特定人發送販賣毒品相關內容之簡訊，並以0000000000門號行動電話作為販毒專線聯絡工具，由其、陳韋霖、吳○○輪流接聽購毒者來電並前往販賣愷他命，約定各次販毒所得，由實際前往交貨者先分得200元，如有2人同往交貨，則各分得100 元，其餘價款由3人均分，而自105年6月3日起至同年月10日止販賣愷他命17次等情，有本院106 年度上訴字第2255號判決可參（見本院卷第98至108 頁），經核被告該案販賣之毒品種類、犯罪手法、情節等，俱與本案迥異，兩案為警查獲之時間又相隔長達1 年，實難認本案MDMA係被告於販入前案愷他命之同時同地所購得。

⒊況被告於偵查中僅稱：被查獲前案販賣愷他命時，本案毒品沒有一併被查獲，我也沒有將這包毒品丟掉，就一直放在車上云云（見偵卷第33頁反面、第35頁反面），而全未提及為警在上開小客車內查獲之MDMA曾另置他處，直至原審時始改稱：當時MDMA放在我朋友綽號「阿牛」的租屋處外面的櫃子，他也知道，我只知他的綽號，他住在基隆中山區山上，我不知地址，後來我前案賣愷他命被抓後，去他家外面櫃子取回MDMA，他不知道，我拿回來後本來打算丟掉，後來一直放云云（見原審卷第18頁），關於其販入MDMA後將之置於何處，所辯前後不一，已難採信，就其所辯同時販入前案愷他命及本案MDMA乙節，又始終不能舉證以實其說，要難僅憑其所辯，逕認其係於同時同地一次販入前案愷他命及本案MDMA。此外，復查無證據足認被告係「於106 年7月4日臺灣基隆地方法院判決前案有罪後，又『另起販賣第二級毒品之犯意』，持有未經查獲之本案毒品並藏放於上開小客車內伺機販售」，是此部分公訴意旨，亦屬無稽。

⒋從而公訴意旨謂：被告基於販賣第二、三級毒品之犯意，於前揭時、地購入上開MDMA 1包及愷他命，並陸續賣出愷他命，嗣因販賣愷他命犯行為警查獲，並經臺灣基隆地方法院於106 年7月4日判決有罪後，另起販賣第二級毒品之犯意，持有前開未經查獲之MDMA 1包並藏放於上開小客車內，伺機販售云云，容有誤會。被告空言辯稱係於同時同地一次販入本案MDMA及前案賣出之愷他命云云，亦不足採。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。本案被告基於營利之意圖而販入上開MDMA 1包伺機賣出，應認已著手販賣毒品之行為，然既查無證據足認被告已交付毒品予購毒者，揆諸前揭說明，其販毒行為自僅止於未遂階段。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有所販入之第二級毒品之行為，與販賣第二級毒品未遂之行為，有法條競合關係，不另論罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈡被告雖已著手於販賣第二級毒品行為之實施，惟尚未及賣出，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。其於偵審中均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑，並遞減之。

㈢原審認被告犯販賣第二級毒品未遂罪，事證明確，並審酌被告犯罪之動機、手段、所生危害、犯後態度、智識程度、生活狀況，暨本案固因法條競合而不另論毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟該罪最低法定刑度為5年以上有期徒刑，縱依同條例第17條第2項規定減輕，其最低刑度亦為2年6月以上有期徒刑，應斟酌科刑上有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果等一切情狀而為科刑，固非無見。惟查刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105 年度第10次刑事庭會議決議參照，下稱後決議）。最高法院101年11月6日101 年度第10次刑事庭會議決議壹、三（下稱前決議）（五）僅屬前決議採乙說即法條競合說，於競合之數法條中擇定應適用之法條後關於科刑事項之附帶說明，並非採取法條競合說之必要理由，既與後決議係針對法條競合有無輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位詳細討論所得結論不合，參以法條競合原本具有多種不同類型，前決議（五）未予區分及論敘說明，即認法條競合有輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位，過於簡略，為避免滋生不必要之誤會，不再供參考（最高法院 105年度第20次刑事庭會議決議參照）。原判決未察，逕以本案有法條競合之輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果而為科刑，自有未洽。被告上訴否認犯罪，固無可採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈣爰審酌被告於行為時雖尚未成年，然明知MDMA係毒品，猶販入純度極高、數量不少、價值非微之MDMA伺機出售牟利，無疑助長毒品濫用之風氣，並戕害他人身心健康，危害社會秩序，幸未及流入市面即為警查獲，亦無犯罪所得，兼衡其有販賣第三級毒品等前科（見本院卷第32至35頁）、品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、於原審認罪（見原審卷第36頁反面）、於本院則否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈤末查被告行為後，104 年12月30日修正公布之刑法關於沒收之規定，業自105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自同年 7月1 日起施行，揆諸前開說明，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條規定。扣案如附表編號一所示MDMA 1包（驗餘淨重30.68 公克），係查獲之第二級毒品，連同其包裝袋1 只（用於包裏毒品，其上顯有毒品殘渣，衡情難以完全析離，亦無析離之實益與必要，當整體視為毒品），均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至如附表編號二所示之物，既查無證據足認與本案犯罪有關，又非違禁物，自無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第25條第 2項，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。