臺灣高等法院107年度上訴字第2382號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2382號

上訴人

即被告

劉邦立

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107 年度訴字第21號，中華民國107 年6 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度毒偵字第2608號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉邦立前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年1 月18日執行完畢，並經基隆地檢署檢察官以89年度毒偵字第2558號、90年度毒偵字第41號、第61號為不起訴處分確定；又於前揭觀察勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，再經原審法院以90年度訴字第428 號判決判處應執行有期徒刑1 年確定。其知悉海洛因及甲基安非他命依毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款之規定，分別係屬第一、二級毒品，猶基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年10月16日某時許，在其停放於臺灣基隆地方法院旁之車輛內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合摻入香菸內用火點燃吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次（起訴書就被告犯罪時、地、方式未明部分，業據公訴檢察官於原審當庭補充，並就行為態樣確認為同時施用第一、二級毒品，而非分次施用）。嗣因係毒品列管人口，經警通知到案後，於同日晚間5 時50分許接受警方採驗尿液，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述及非供述證據資料，上訴人即被告劉邦立（下稱被告）於原審到庭表示均無意見（見原審卷67、68頁），本院審酌上情結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為本案論罪之證據應屬適當，依上開規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由

㈠上開事實，業據被告原審及本院審理時自白坦承不諱，且其採集之尿液，送驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年11月3 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、基隆市警察局第二分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 號）在卷可稽（見毒偵卷第4 頁、第3 頁），是被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。

㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又依修正後毒品危害防制條例立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年1 月18日執行完畢，並經基隆地檢署檢察官以89年度毒偵字第2558號、90年度毒偵字第41號、第61號為不起訴處分確定；又於前揭觀察勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，再經本院以90年度訴字第428 號判決處應執行有期徒刑1 年確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於觀察勒戒執行完畢後5 年以內既已再犯，即應依法追訴處罰。

㈢本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠海洛因及甲基安非他命依毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款之規定，分別係屬第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。至起訴書就被告施用第一、二級毒品之時、地、方式未盡精確且誤為分別施用，已經蒞庭檢察官於原審當庭更正為同時混合施用，有原審準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第237 頁）。是被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第2472號判決處應執行有期徒刑1 年4 月確定；②施用毒品案件，經同法院以98年度審訴字第602 號判決處應執行有期徒刑1 年5 月確定；③肇事逃逸等案件，經同法院以99年度審交訴字第7 號判決處應執行有期徒刑9 月確定；④竊盜案件，經同法院以99年度易字第370 號判決處有期徒刑3月（A 罪）、6 月（B 罪）、6 月（C 罪）、6 月（D 罪）、7 月（E 罪）、7 月（F 罪）、5 月（G 罪）、8 月（H罪）確定；⑤施用毒品案件，經同法院以98年度審訴字第1412號判決處應執行有期徒刑1 年6 月確定；⑥竊盜案件，經同法院以98年度易字第891 號判決有期徒刑10月確定；⑦施用毒品案件，經同法院以98年度審訴字第2693號判決處應執行有期徒刑1 年6 月確定；⑧竊盜案件，經同法院以99年度易字第656 號判決有期徒刑3 月確定，上開①、②、③、④之A 罪，及④之B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 罪、⑤、⑥、⑦、⑧案分別經同法院以99年度聲字第4135號裁定分別定應執行刑為有期徒刑3 年7 月（下稱甲執行案）及6 年2 月（下稱乙執行案）確定，並接續執行，其於105 年7 月12日假釋出監，惟依最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨，甲執行案已於102 年1 月10日執行完畢乙節，有上開前案紀錄表可證，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈢「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告於原審審理後經警方借提時供稱：伊所施用之海洛因、甲基安非他命均係向「吳○治」（因偵查不公開，真實姓名年籍詳卷）購買等語，嗣經基隆市警察局第二分局電覆以：要去協調其他單位是否追查才能監聽「吳○治」，惟目前尚未查獲「吳○治」等語，有原審公務電話紀錄存卷為憑（見原審卷第265 頁），是本案並未因被告之供述，而查獲毒品上手，就此犯行即無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定邀減刑之寬典。

三、原審以被告上開犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第23條第2 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前受觀察、勒戒及強制戒治處遇，仍不知悔悟而多次施用毒品，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為誠屬可議。惟其犯後坦承犯行，態度尚可，且其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低，兼衡其自陳國中畢業之智識程度、從事水電工作、月薪約新臺幣3 萬餘元、家中無人需其扶養之生活狀況（見原審卷第244 頁、本院卷第69頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑9 月。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，被告上訴意旨略以：其於警詢時已供出上線；又原審量刑過重，均請依法減輕其刑云云。惟承上所述，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，亦須兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」2 項要件，且供出來源與查獲間需有具體關聯性，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減輕其刑。本件被告另於107 年5月28日中午12時30分許，由基隆市警察局第二分局借提詢問，雖供承其向毒品上游「吳○治」購毒，惟其購毒時間係在107 年4 月上旬以後，顯係在其本案施用海洛因及甲基安非他命而為警查獲後所為，縱上游「吳○治」被查獲，其供出來源與查獲間顯欠缺具體關聯性。況據該分局電覆：「吳○治」目前尚未查獲，自不能依毒品危害防制條例第17條第1項規定邀減刑之寬典。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列上開情狀而為量刑，所量之刑復未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。