臺灣高等法院107年度上訴字第2395號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2395號

上訴人

即被告

邱志朋

選任辯護人

趙友貿律師（法扶律師）

　　　　　　黃懷瑩律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度訴字第166 號，中華民國107 年7 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第520 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱志朋知悉可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關許可，不得非法持有，竟基於持有具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國105 年11月間某日時許，在臺北市中山區民族東路與吉林路口附近之停車場內收受真實姓名年籍不詳、綽號「小巫」之人交付之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及9 厘米制式子彈4 顆而持有之，作為「小巫」擔保日後履行對邱志朋所欠債務之質物，並將之藏匿在其位於臺北市○○區○○○路0段000 巷0 號4 樓之住所房間內。嗣於106 年11月3 日晚上11時30分許，經警持搜索票前往上址執行搜索時，邱志朋於在有偵查犯罪職務之公務員發覺其持有前開槍、彈之犯罪前，坦承其有上開持有槍、彈之情事，並主動交出改造手槍1枝（含彈匣1 個）及9 厘米制式子彈4 顆，而為報繳。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本判決所援引認定上訴人即被告邱志朋犯行之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告邱志朋於警詢、原審及本院均坦承不諱（偵卷第8 至10頁反面，原審卷第25頁反面、第48頁反面，本院卷第60頁），並有搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片7 張在卷可稽（見偵卷第11至15頁、第20至23頁），復有改造手槍1 枝（含彈匣1 個）及9 厘米制式子彈4 顆扣案可佐。又扣案之改造手槍及制式子彈經送具有專門鑑定槍枝、子彈具殺傷力與否之內政部警政署刑事警察局，槍枝部分以檢視法、性能檢驗法鑑定，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈部分以檢視法、試射法鑑定，其中2 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，其餘2 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局106 年12月15日刑鑑字第1068012342號鑑定書在卷可查（偵卷第59至60頁）。堪認上開扣案槍彈具有殺傷力無訛，足認被告前揭任意性自白與事實相符。是以本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按所謂持有，係指為自己占有槍砲、子彈，置於自己實力支配之下之意，所謂寄藏，係指受寄他人之槍砲、子彈，為之隱藏而言。是本件被告既係因為借貸，而收受上開手槍及子彈作為質押物，被告顯係為自己占有，按上說明，被告此舉自屬持有行為。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。又被告未經許可，無故持有改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有改造手槍及子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有改造手槍、子彈之行為，應僅各論以實質上一罪。被告以一持有行為，同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

（二）查被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第104 號判決判處有期徒刑3 月、7 月、5 年2 月，應執行有期徒刑5 年6 月，上訴後經臺灣高等法院以97年上訴字第4999號、最高法院99年度台上字第1386號均判決駁回上訴而確定，經執行後，於102 年1 月29日縮短刑期假釋出監，於103 年10月20日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可參。被告於有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；而且，不以先自向該管公務員告知為必要，即使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為自首。另外，所謂「發覺」，雖然不是以有偵查犯罪權限的機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得認為已發覺；但所謂對犯罪嫌疑人的嫌疑，仍須有確切根據而得為合理的可疑時，始足當之，如單純主觀上的懷疑，尚難認為已發生嫌疑。是以，有偵查犯罪權限之人如無相當證據，得據以合理懷疑其人犯罪，僅單純主觀有所懷疑，該犯罪嫌疑人即自主動表明承認犯罪，願意接受裁判的意思，仍然符合自首的要件。次按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，同條例第18條第1 項前段定有明文；再槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段乃刑法第62條自首之特別規定，自應優先適用。查被告於本院審理時陳稱：被查獲當時我在一樓遇到4 名穿便衣的人，警察問我是否就是「邱志朋」？我說是，該4 人就表明他們是警察，並把證件及搜索票給我看，我就帶警察到我家，警察就問我有無違禁物，叫我自己拿出來，因為當時是半夜，我不想吵到我爸媽，我就主動把槍枝及子彈拿出來給警察等語（本院卷第60頁），核與被告於106 年11月4 日第一次警詢筆錄之記載：「（問：警方於106 年11月3 日晚間11時30分，持搜索票至台北市○○區○○○路0 段000 巷0號4樓執行搜索，於搜索過中，你主動向警方坦承你持有之改造槍枝位於何處？是否屬實？警方係於何處查獲你所持有之改造槍枝？）答：是，我主動向警方坦承我持有之改造槍枝（含彈匣1個）藏匿於我房間床舖枕頭下，警方也在該處找到該改造槍枝（含彈匣），並在我房間內的電腦主機上查獲子彈4顆」等語及查獲照片等件相符（偵卷第8頁反面、第21頁），再依卷附之臺灣臺北地方法院搜索票「應扣押物」欄之記載：「涉嫌槍砲、毒品案之相關不法證物」等語（偵卷第11頁），足認警方於執行搜索前，主觀上尚未確定被告係犯何種罪嫌，而被告既在警察執行搜索前，主動交出改造槍枝及子彈，也就是被告在本件非法持有改造槍枝及子彈犯罪未被發覺之前，即主動向承辦員警供出其持有並交出扣案槍枝及子彈等情事，參照上開說明，被告即符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首報繳要件，應依該項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

（四）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。本案被告雖自始即坦承持有改造手槍及制式子彈之犯行。惟其於警詢、偵訊及本院審理時均堅稱扣案之改造手槍及制式子彈係其認識之酒客為擔保欠款所質押，且其僅係為防免債權人將來可能暴力討債時傷及自己及家人，故持有改造手槍以自我防衛，但未曾擊發過該改造手槍等語（偵卷第9 頁正反面、第38頁反面至第39頁、原審卷第48頁反面）。惟被告所擔憂之情形若發生，當得報警處理或循其他合法途徑解決，其欲以改造手槍及子彈防身，已有於其遭威脅時使用該改造槍枝造成不特定人傷亡之想法，客觀上難以引起一般人之同情，其犯罪情狀並無顯可憫恕之處，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

四、撤銷原判決改判之理由：原審認被告犯未經許可，無故持有改造手槍、子彈罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查原審就被告上開非法持有改造手槍、子彈犯行之自首及報繳行為，未予斟酌，容有未合。被告據此上訴指摘原判決不當，為有理由，至被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑並請求為緩刑之宣告云云，然被告犯罪情節並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，已經本院詳述如前，再被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑5 年6 月確定，執行後，於102 年1 月29日縮短刑期假釋出監，於103 年10月20日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第36頁），不符合緩刑要件，自無宣告緩刑之餘地，是被告此部分之上訴為無理由，然原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉槍彈均係具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，竟仍非法持有槍彈，已對社會之秩序及安寧造成相當程度之潛在危險，惟念其因擔保債權而收受槍彈，僅單純持有而未持以作為其他不法行為之用，尚未造成實際損害，主動向警員自首犯罪並報繳扣案槍、彈，態度尚可，兼衡其自述高中畢業之智識程度、目前從事蔬菜批發工作且月收入約新臺幣3 萬多元之經濟狀況、家中尚有父母及弟弟待其扶養之家庭狀況、犯罪之動機、目的、手段，生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，併就罰金刑諭知易服勞役之折算標準。

六、扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及未經試射之子彈2 顆，經鑑定後認均具有殺傷力，業如前述，即屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。另扣案經試射而認具殺傷力之子彈2 顆，既經鑑驗時試射擊發，不具子彈完整結構而失其效能，已不具殺傷力，就此部分爰不諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段據，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蕭永昌提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。