最高法院九十九年度台上字第一三八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三八六號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

蔡坤鐘律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月八日第二審判決（九十七年度上訴字第四九九九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度少連偵字第四一號、九十六年度偵字第四四○八號、九十七年度偵字第九八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

丙○○販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○關於販賣第三級毒品部分上訴意旨略稱：㈠、丙○○與王伶鶴為男女朋友關係，為一同施用第三級毒品愷他命，由王伶鶴出資購入該毒品，因王伶鶴知丙○○尚無工作，要丙○○將購買愷他命之餘額留在身上，丙○○自無營利之意圖。原判決雖採王伶鶴在偵查中之證言為不利丙○○之論斷，但王伶鶴在審判中均未到庭，致丙○○無從行使對質詰問權，原判決復未依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，說明王伶鶴在偵查中之證言如何具有可信性之特別情況，即逕採該證言作為丙○○有販賣愷他命之判決基礎，又未審酌李偉凱在審理中有利於丙○○之證詞，及丙○○在偵審中否認有販賣愷他命之供述，亦未調查丙○○購買該毒品究為與女友王伶鶴共同吸食或轉賣，自有判決不適用法則或適用法則不當，及調查未盡之違誤。㈡、施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。王伶鶴於偵查中既已承認有施用毒品，則其所稱向丙○○購買毒品之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信該證詞為真實，不得作為判決有罪之唯一證據。原判決就王伶鶴前揭證言所為證明力之判斷，顯與嚴格證明法則有違。且原判決未調查其他必要之證據，以為王伶鶴供述證據之補強，亦未敘明不予調查之理由，同有判決不備理由之違誤。㈢、丙○○縱有販賣毒品行為，原判決未依刑法第五十九條規定，審酌丙○○販賣毒品對象僅一人、次數僅一次之犯罪情狀，如有所得，亦僅為新台幣六百五十元，尚非鉅資，且丙○○尚有悔悟之心，素行良好，熱心公益，並無前科，數年前並患有腦部疾病，相對於長期大量販賣毒品之人而言，丙○○對社會治安及國民健康之危害顯然較小，宣告丙○○法定最低刑期猶嫌過重。是原審駁回丙○○販賣第三級毒品部分在第二審上訴，誠屬過苛而不近情理，已違反罪刑相當性及比例原則，自有判決不適用法則或適用不當之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定丙○○確有販賣愷他命予王伶鶴之犯行。因而維持第一審論處丙○○販賣第三級毒品罪刑部分（處有期徒刑五年二月）之判決，駁回丙○○此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：王伶鶴經原審傳喚拘提無著（見原審卷第二八五頁、第三○六頁），則其所在既然不明，即屬詰問權有客觀上不能行使之情形，要難執此遽謂原審有調查未盡之違誤。而刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第一百五十九條至第一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。丙○○或其辯護人在原審並未主張或釋明王伶鶴在偵查中之證言有何「顯有不可信之情況」，則原審認王伶鶴在偵查中之證言具有證據能力，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，即無不合。又原判決係依憑丙○○之供述，王伶鶴在偵查中之證言，及李偉凱於第一審之證詞，據以判斷丙○○有販賣愷他命予王伶鶴之犯行，既非悉以王伶鶴在偵查中之證言為唯一證據，即無丙○○上訴意旨指稱之違法可言。再者，適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。丙○○上訴意旨徒以原審未依前開規定酌減其刑，即指稱原判決量刑違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘，自非上訴第三審之適法理由。丙○○其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無其上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係合法之第三審上訴理由。丙○○此部分上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

上訴人等強制罪及恐嚇危害安全罪部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人甲○○、乙○○、丙○○犯共同恐嚇危害安全罪（即原判決事實一），甲○○、乙○○犯共同恐嚇危害安全罪（即原判決事實二、四），甲○○、乙○○犯共同強制罪（即原判決事實三）及上訴人等三人犯共同強制罪（即原判決事實五）部分，原審係維持第一審分別依刑法第三百零四條第一項、第三百零五條論處罪刑之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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