臺灣高等法院107年度上訴字第2431號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2431號

上訴人

即被告

楊春霖

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴字第1843號，中華民國107 年5 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第5984號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊春霖基於施用第一級毒品之犯意，於民國106 年9 月16日中午12時許，在桃園市○○區○○路000 巷000 號住處，分別以將海洛因捲入香菸點燃之方式，施用海洛因1 次；又基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於106年9月16日下午2 時30分許，為警持臺灣桃園地方檢察署檢察官簽發之拘票前往執行拘提因而查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因1 包（含外包裝袋1 個，驗餘毛重0.9467公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（含外包裝袋1 個，驗餘毛重0.9477公克），及楊春霖所有供上開犯行所用之夾鍊袋3 個及電子磅秤1 台。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、上訴人即被告楊春霖（下稱被告）主張：本案警察僅持拘票執行拘提，其並未同意警察入屋搜索，本案乃違法搜索，扣案物品及尿液採驗結果，均無證據能力云云。惟查，被告因涉犯竊盜案件，由臺灣桃園地方檢察署檢察官簽發拘票，由桃園市政府警察局中壢分局警察前往被告位在桃園市○○區○○路000 巷000 號住處執行拘提，此有卷附拘票足憑（偵字第5984號卷第14頁）。斯時警察在現場埋伏，發現被告正欲自2 樓跳窗逃脫，遂自該處未上鎖之大門進入，拉下被告予以當場逮捕，被告所在窗外之鐵皮屋屋頂上有1 個香菸盒藏有毒品，其房間內的桌上亦有扣案的電子磅秤、夾鍊袋等物，亦據證人即桃園市政府警察局中壢分局警員劉書齊於本院審理時證述明確（本院卷第119 至122 頁）；訊之被告復供認當時警察有出示拘票、其當時欲自2 樓跳窗之情（本院卷第71頁）；而警察係在被告住處房間桌上扣得電子磅秤、空夾鍊袋3個，在紅色鐵皮屋頂扣得內有扣案毒品之香菸盒1個，亦有現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可佐（偵字第5984號卷第24至26、28至31頁），足認本案係警察執行拘提過程中，因在外埋伏，已見被告欲自該處跳窗，而有事實足認被告確實在內，始進入屋內逕行搜索，並扣得上開物品，核與刑事訴訟法第131 條之規定相符，搜索程序並無違法可言，警察本於合法之搜索程序扣押違禁物與本案相關證物，乃於法有據。況被告於106年9月17日警詢時亦供稱：「（問：警方於106年9月16日19時15分提供乾淨空瓶所採集之尿液是否為你本人親自排放並封籤蓋捺印？）是的」；於檢察官訊問時，亦稱：「（問：你對警方之採尿過程有無意見？是否為你親自採尿？）無意見。是」等語，足徵被告因涉犯竊盜案件經警拘提到案後，由警察徵得被告同意始對被告採尿送驗，程序上亦無違反法定程序而取得被告尿液檢體之情形。

二、本案警察既依上述法定程序扣押第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 包，及夾鍊袋3 個及電子磅秤1 台，並依法定程序採集被告尿液，並據以送請台灣檢驗科技股份有限公司進行鑑驗，所得之106 年9 月29日編號UL/2017/00000000號號濫用藥物檢驗報告等，均有證據能力。被告上開所辯本案警察違法搜索其住處，扣押物品、採驗尿液結果均無證據能力云云，要非可採。又上開非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告、辯護人為合法調查，均得作為本案證據。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑證據及理由

㈠被告分別於前開時、地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理時供承明確（毒偵字第5984卷第9 頁背面、49頁背面，原審卷第95頁背面至96、98頁，本院卷第72、116 至117 頁），而其尿液檢體經於106 年9 月16日19時15分許採集送驗結果，呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，亦有桃園市政府警察局中壢分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（檢體編號：E000-0000 ）、檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司106 年9 月16日濫用藥物檢驗報告在卷足稽（毒偵字第5984號卷第35至36、51頁）。佐以扣案之白色粉末1 包（含外包裝1 個，毛重0.95公克，因鑑驗取用0.0033公克，驗餘毛重為0.9467公克）經送驗結果，屬海洛因成分；而扣案之透明結晶1 包（含外包裝1 個，毛重0.95公克，因鑑驗取用0.0023公克，驗餘毛重為0.9477公克）經送驗結果，則屬甲基安非他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司106 年9 月29日濫用藥物檢驗報告2 件在卷（毒偵字第5984號卷第52至53頁），並有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及扣案之空夾鍊袋3 個、電子磅秤1 台可稽（毒偵字第5984號卷第24至26、28至31頁）。足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。

㈡又按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540 號判決意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度毒聲字第7 號裁定觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，由同院以102 年度毒聲字第529 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於103 年3 月26日停止戒治出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第41、50頁），其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，自應依法追訴處罰。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重

㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪；被告為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有該等毒品之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因強盜案件，經臺灣桃園地方法院判決後，上訴由本院以93年度上訴字第2553號判決處有期徒刑8 年10月、褫奪公權6 年確定，自93年11月18日起算刑期，於99年1 月22日縮刑假釋付保護管束，期間再犯竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度易緝字第24號判決處有期徒刑7 月確定，上開假釋亦經撤銷，上開強盜罪之殘刑有期徒刑2 年7 月12日與竊盜罪接續執行，自103 年10月26日入監執行，至106 年3 月10日縮刑期滿執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表可參（本院卷第35至51頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件均有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、駁回上訴之理由

㈠原審判決本於相同認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2項前段等規定，審酌被告前已因施用毒品經強制戒治執行完畢，猶再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，與其施用毒品犯行戕害自身健康之危害程度，暨被告犯後態度等一切情狀，就施用第一級毒品罪量處有期徒刑7 月，施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日；並說明扣案之第一級毒品海洛因1 包（含外包裝袋1 個，驗餘毛重0.9467公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（含外包裝袋1 個，驗餘毛重0.9477公克）均為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬；又扣案之夾鍊袋3 個及電子磅秤1 台，則為被告所有供本案施用犯行所用之物，依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑及沒收亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨以本案警察違法搜索，扣案之毒品、電子磅秤、夾鍊袋等物，及後續採得之尿液與尿液檢驗報告均無證據能力，不得作為本案認定犯罪之依據云云，指摘原判決不當，業經本院指駁如前。被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，被告提起上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。