臺灣高等法院107年度上訴字第31號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 107年度上訴字第31號

上訴人

即被告

鄭燦榮

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度訴字第576 號，中華民國106 年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第5513號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭燦榮為成年人，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，且明知其同事魏妘茜為未成年人（民國86年生，案發時已滿18歲，惟未滿20歲），竟仍基於轉讓第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，分別為下列行為：

㈠105 年10月4 日或5 日23時許，在其位於基隆市○○區○○路0 段000 號2 樓之住處內，無償將數量不詳之甲基安非他命（無證據證明轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上）轉讓予魏妘茜當場施用。

㈡105 年10月16日或17日0 時許，在同上住處，以相同方式，無償將數量不詳之甲基安非他命（無證據證明轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上）轉讓予魏妘茜當場施用。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定事實所憑之證據及理由上揭事實欄一所載、上訴人即被告鄭燦榮轉讓甲基安非他命予未成年人2 次之犯行，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱（見偵查卷第9 、70、71、77頁，原審106 年度訴字第576 號卷【下稱原審卷】第29、32頁，本院卷第77頁），核與證人魏妘茜於警詢及偵查時所為之證述相符（見偵查卷第11、56至58、77、78頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告之犯行堪予認定。

二、論罪

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得轉讓、持有。又甲基安非他命除係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品外，亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，修正前藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪（法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」）及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」），屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。惟成年人對未成年人為轉讓甲基安非他命之行為，依毒品危害防制條例第9 條有加重其刑至2 分之1 之特別規定，其法定本刑已較藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重，本於「重法優於輕法」之相同法理，自應優先適用毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項之規定，而無再適用藥事法第83條第1 項之餘地。

㈡查被告係57年4 月10日生，於本件行為時為年滿20歲之成年人，而魏妘茜係86年8 月生，於案發時為已滿18歲惟未滿20歲之未成年人，有其等之年籍資料在卷可考，且被告於原審準備程序時供稱：我介紹魏妘茜到我工作的火鍋店應徵，所以我有幫魏妘茜看一下履歷表寫得是否完整，就有看到她的年紀，我知道她未滿20歲等語（見原審卷第29頁），足見被告為本案行為時主觀上確實知悉魏妘茜於斯時為未滿20歲之未成年人甚明。核被告如事實欄一㈠、㈡之行為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，並應依同條例第9 條第1 項之規定加重其刑。公訴意旨原雖認被告係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語，惟經實行公訴之檢察官於原審審理時當庭變更起訴法條為犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項之罪嫌等語（見原審卷第32頁反面），故本案無庸變更起訴法條。又被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其各次轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告如事實欄一㈠、㈡所示2 次成年人對未成年人轉讓甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣被告前於⒈100 年間，因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以100 年度訴緝字第22號判決判處有期徒刑3 年2 月確定；⒉同年間，因妨害性自主案件，經臺灣新竹地方法院以100 年度審侵訴字第1 號判決判處有期徒刑7 月確定；⒊同年間，因性侵害犯罪防治法案件，經臺灣新竹地方法院以100 年度竹簡字第1146號判決判處有期徒刑3 月確定；⒋101 年間，因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以101 年度竹簡字第245 號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定；⒌同年間，因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以101 年度竹簡字第883 號判決判處有期徒刑5 月確定，前開⒈至⒌案件經臺灣新竹地方法院以102 年度聲字第357 號裁定應執行有期徒刑4 年3 月確定，於104 年9 月30日縮短刑期執行完畢（嗣接續執行另案應執行罰金新臺幣8 萬3 千元，易服勞役83日，於104 年12月22日出監）等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定，遞加重其刑。

㈤被告於偵查及審判中均自白如事實欄一㈠、㈡所示各次轉讓甲基安非他命犯行，有前述各該筆錄在卷可憑，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈥被告於本院準備程序時主張：我被警察查獲時，就有提供我的毒品上游，也就是綽號「小王子」的人，我有帶警察到「小王子」的住處，並提供「小王子」的電話號碼，後來「小王子」也被警察查獲，所以本案可依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項明定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者早日並具體供出其上游供應人，以進一步擴大查緝，揪出其他正犯或共犯，確實防制毒品泛濫及擴散。又該項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告於警詢時固供稱：其毒品來源為綽號「小王子」之男子，然不知其聯絡電話，只有「小王子」的line等語（見偵查卷第8 頁），經本院發函向基隆市警察局詢問是否有因被告上開供述而查獲「小王子」或其他正犯、共犯乙節，該局函覆以：被告提供之毒品上游綽號「小王子」之男子，經該局清查多名疑為被告所指述之毒品上游等相關資料欲供其指認，復通知被告到場，惟被告向該局表示，將前往南部工作，無法繼續配合員警偵辦，隨後均無法聯繫，即無音訊，致無法追查後續事宜等語，有該局107 年1 月24日基警刑大偵四字第1070000558號函1 紙附卷可參（見本院卷第84頁），足見本案尚無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑，故被告上開主張實屬無據。

三、維持原判決之理由

㈠原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項、第17條第2 項、刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款之規定，並審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍轉讓甲基安非他命予他人施用，助長社會上施用甲基安非他命之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，非無悔意，且其各次轉讓甲基安非他命之數量均尚低微，兼衡其教育程度高中肄業、家境勉持等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑9 月，復說明：被告於105 年10月27日20時5 分許為警搜索查扣之甲基安非他命1 包、玻璃球吸食器1 組等物，與其本件轉讓甲基安非他命並無何關連，爰均不予宣告沒收等語，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴理由略以：其有供出毒品上游，應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，又其於本案案發後即有悔改之意，且努力工作，希望能有易科罰金或易服社會勞動之機會云云。惟查：

⒈本案並不合於毒品危害防制條例第17條第1 項之情形，故無從依該規定減輕其刑，已如前述（詳如理由欄二㈥所載）。

⒉按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，且原審對於被告所犯如事實欄一㈠、㈡所示之罪所處之刑，定其應執行有期徒刑9 月，係在各刑中之最長期有期徒刑6 月以上，各刑合併之刑期有期徒刑1 年以下，顯未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限之情事，要屬法院裁量職權之適法行使，且與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背，核無違法或不當，亦無再予輕判之餘地。

⒊原判決對被告所犯如事實欄一㈠、㈡所示之罪雖分別量處有期徒刑6 月、6 月，惟因被告所犯成年人對未成年人轉讓甲基安非他命犯行係依毒品危害防制條例第9 條第1 項加重其刑，該條為分則加重之規定，故被告上開犯行之最重法定本刑加重後已逾5 年，雖再依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕，因屬總則減輕，仍不影響其為不得易科罰金之罪，故依法無從就各罪之宣告刑諭知易科罰金之折算標準。至本案之宣告刑雖不得易科罰金，惟仍符合刑法第41條第3 項之規定，得以提供社會勞動6 小時折算有期徒刑1 日而易服社會勞動，然被告得否易服社會勞動，屬於執行事項，應於判決確定後，由被告向執行檢察官提出聲請，由執行檢察官裁量決定得否易服社會勞動，上開各節均據原判決理由欄詳予敘明。

⒋故被告之上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人基本資料查詢結果、本院被告前案紀錄表各1 份及送達證書2 紙在卷足憑（見本院卷第90、92、106 至108 、114 頁），爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。