臺灣高等法院107年度上訴字第3192號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3192號

上訴人

即被告

賴奕銘

選任辯護人

林契名律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度重訴字第1 號，中華民國107 年9 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第20914 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴奕銘明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得製造。竟基於製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍、製造具殺傷力子彈之犯意，於民國106 年5 月間某日，在臺北市○○區○○○路0 段00巷00號1 樓之「華山玩具店」內，購得未經貫通槍管無殺傷力之仿半自動手槍1支，再由網路購得不詳數量未具殺傷力之子彈後，即拆卸市售爆竹取出火藥，填裝至前開子彈內，製造由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm 金屬彈頭而成、具殺傷力之非制式子彈4顆（彈頭為紅銅色），及由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成、具殺傷力之非制式子彈11顆；另於106 年5月間某日，透過網路向真實姓名年籍不詳、綽號「阿堯」之成年男子購得尺寸相符且經貫通之槍管1 支後，以其所有之鑽頭、鑽臺嘗試貫通原槍管不成，即以購得之上開槍管，換裝在上開仿半自動手槍上，以此方式製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）。嗣於106 年6 月6 日上午9 時15分許，為警持搜索票前往臺北市○○區○○路○000 ○00號執行搜索，當場在賴奕銘之皮包內扣得上開改造手槍1 支、紅銅色金屬彈頭之非制式子彈4 顆，並在賴奕銘騎乘之MCD-5722號普通重型機車內，扣得非制式子彈11顆，因而查悉上情，並扣得上開鑽頭、鑽臺各1 組。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用證據，業經檢察官、上訴人即被告賴奕銘（下稱被告）、辯護人於本院審理時表示同意有證據能力（本院卷第74至75頁），復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。至辯護人有爭執之證據（本院卷第136 頁），本判決並未引用，故不再論述此部分是否有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第49頁背面、本院卷第73、137 頁），並有臺灣臺北地方法院106 年聲搜字第752 號搜索票、搜索扣押物品筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表附卷可稽（偵卷第14至17、19至21、30至33頁），並有換裝上開槍管前阻鐵尚未貫通之槍管1 支、鑽頭及鑽臺各1 組扣案可佐。又扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈15顆（紅銅色金屬彈頭之非制式子彈4顆、金屬彈頭之非制式子彈11顆），經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認上開槍枝係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈15顆，均係非制式子彈，均由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成，均經試射，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106 年8 月23日刑鑑字第1060058507號鑑定書、106 年11月28日刑鑑字第1068010789號函在卷足憑（偵字第20914 號卷第73至75、85頁）。因認被告所為上開製造改造手槍及子彈之認罪自白與事實相符，堪予採憑。

二、被告上開犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

參、論罪：

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之非法製造改造手槍罪、同條例第12條第1 項之非法製造子彈罪。被告製造槍、彈後而持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於購買玩具槍時一併購得部分子彈，再陸續購買子彈、槍管，將火藥裝填在子彈內，槍管則換裝組合至玩具槍上，始完成製造槍彈犯行，業據被告於原審供承在卷（原審卷第71頁），是被告製造改造手槍及子彈之犯行乃互有重疊，顯係以一製造行為，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造改造手槍罪處斷。

二、本案不符合自首之要件：雖辯護人為被告辯稱：被告主動將藏放在機車內之11顆改造子彈交付前來查緝之警員扣案，應依自首之規定減輕其刑云云。惟按所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言；又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院106 年度台上字第705 號判決意旨參照）。本案係由臺北市政府警察局刑事警察大隊持法院因被告涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例而核發之搜索票，搜索範圍包括被告攜帶之物品及使用之車輛，前往臺北市○○區○○路○000 ○00號執行搜索，在被告隨身包包內查獲上開改造手槍及紅銅色金屬彈頭之子彈4 顆，並據上開搜索票帶同被告在所騎乘之MCD-5722號機車內，查獲具殺傷力之子彈11顆（另扣得不具殺傷力之子彈18顆及換裝上開槍管前阻鐵尚未貫通之槍管1 支）等情，有搜索票、搜索扣押筆錄等在卷可稽（偵字第20914 號卷第17、23頁）。足認本案被告並未於具偵查犯罪職權之警察發現其製造、持有槍、彈之犯行前，主動向警察供承犯罪並接受裁判，自與刑法第62條所定自首之要件不符。辯護人主張應依自首規定減輕其刑云云，為無理由。至辯護人聲請調取搜索過程之錄影光碟，惟該光碟未經留存，有本院公務電話查詢紀錄結果在卷（本院卷第119 頁），況辯護人主張之待證事實為被告是否主動供出其機車內尚有子彈，此節縱認屬實，亦不影響本案被告係經警已懷疑其涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件而持搜索票執行搜索，其在現場供出車內藏放子彈，亦與前述「未發覺明。

三、本案無刑法第59條之適用：辯護人雖以被告自始坦承犯行，未將扣案槍彈用於犯罪，亦無具體危害社會治安之情，主張本案情堪憫恕，應依刑法第59條之規定予以減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本案所處罰者，乃被告製造本案改造槍枝及具殺傷力之子彈，對社會治安已造成潛在危險，隨時可能威脅他人之生命安全，況本案被告為警執行搜索時，扣案之改造手槍及具殺傷力之子彈4 顆均係放在其隨身包包內，另有11顆具殺傷力之子彈則係藏放在機車內，益見其犯行對社會治安之威脅，實不以實際上用於犯罪或危害治安為必要，被告非法之犯罪」之要件不符，此部分核無再予調查之必要，併此敘製造改造槍枝及子彈之行為，並無何特殊原因與環境等，足以引起一般同情而堪憫恕。佐以被告本案所犯非法製造改造手槍罪為法定本刑無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣（下同）1,000 萬元以下罰金之罪，觀其犯罪情節，並無客觀上足以引起一般同情，即使科以最低刑度仍嫌過重之可資憫恕事由；至被告自始坦承犯行之犯後態度，乃屬量刑事由，亦足於上開法定刑範圍內為適當之衡酌。辯護人主張應依刑法第59條規定減輕其刑，並不足採。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制管制條例第8條第1 項、第12條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2 項前段（原判決誤載為第22條前段）等規定，審酌被告非法製造扣案之改造手槍及子彈，對於社會治安危害重大，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段，與犯後態度，兼衡其素行、國中畢業之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5 年6月，併科罰金10萬元，暨諭知罰金如易服勞役，以1,000 元折算1日，另說明扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）具殺傷力（另扣案之具殺傷力之15顆子彈均經試射已無殺傷力，不予宣告沒收），屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案之鑽頭及鑽臺各1組，則為被告所有、供本案製造改造手槍之犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑及沒收亦屬妥適。

二、被告上訴意旨主張其主動向警員交出扣案之槍彈，應依自首之規定減輕其刑云云，然本案係經警持搜索票執行搜索扣得扣案之改造手槍及子彈，查獲過程核與自首之規定不符，業經本院指駁如前述；又本案無刑法第59條規定之適用，亦說明如前。至被告以量刑過重指摘原判決不當部分，惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告本案犯行，已敘明係審酌被告之素行，扣案之改造手槍、子彈對社會治安所生危害程度等犯罪動機、目的、手段，並考量被告之犯後態度，暨被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，被告此部分主張，亦屬無據。被告猶執前詞，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李宇銘提起公訴，被告上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。