臺灣高等法院107年度上訴字第3408號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3408號

上訴人

即被告

王景崙

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第1401號，中華民國107 年9 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第305 號、107 年度偵字第16074 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王景崙明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款公告之第一級及第二級毒品，非經許可，不得持有。然其與戴俊傑、李忠富、劉聖煌、林正治、黃政鴻、林能任（戴俊傑、李忠富、劉聖煌、林正治、黃政盜、林能任業經臺灣新北地方法院另案判決）等人相約合資購買大量第一、二級毒品以收價廉之效，竟共同基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於民國106 年12月19日17時50分許，在戴俊傑位於新北市○○區○○路0 巷0 號1 樓租屋處，共同出資由戴俊傑向真實姓名不詳、綽號「小楊」之成年男子，購得第一級毒品海洛因8 包（純質淨重為33.44 公克，驗餘淨重合計61.8323 公克，原判決就驗餘淨重誤載為59.59 公克，應予更正）及第二級毒品甲基安非他命15包（純質淨重29.0586 公克，驗餘淨重為30.3985 公克）而共同非法持有之。嗣於106 年12月19日18時許，其等尚未及朋分上開毒品，即經警方持搜索票前往戴俊傑上址租屋處執行搜索，扣得前揭海洛因8 包（扣押物品目錄表編號1 、3 至8、13）、甲基安非他命15包（扣押物品目錄表編號9 至12、14至24），始偵悉上情。

二、案經新竹市政府警察局第三分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官於原審、本院及被告於原審審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

二、訊之被告王景崙於警詢、偵查及原審準備程序、審理中均自白不諱，核與證人即共犯戴俊傑、李忠富、劉聖煌、林正治、黃政鴻、林能任分別於警詢、偵查中證述之情節大致相符，又扣案之透明塊狀結晶2 包、透明潮解狀結晶2 包、透明結晶10包、淡粉紅色透明潮解狀結晶1 包、黃色粉末4 包、米黃色塊狀2 包、米白色粉末1 包，經送鑑驗結果，確分別含有甲基安非他命成分（純質淨重合計29.0586 公克）、海洛因成分（純質淨重合計33.44 公克）等情，此有衛生福利部草屯療養院107 年1 月4 日草療鑑字第1061200461號、107 年4 月9 日0000000000號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年3 月31日調科壹字第10723008320 號鑑定書各1 份（見107 年度毒偵字第305 號偵查卷第163 頁至第169 頁），復有前述海洛因8 包、甲基安非他命15包扣案可證，堪認被告於警詢、偵查及原審準備程序及審理時自白與事實相符，應值採信。被告雖嗣於上訴理由狀內改稱: 警方查獲之毒品非伊一人獨有，且在場之人除戴俊傑外，伊並不熟識，伊僅出資購買第一級毒品海洛因2 錢及第二級毒品安非他命8 公克云云。惟: 訊之同案被告林正治、林能任、劉聖煌、陳佑承、李忠富、戴俊傑於警詢、偵查時均已坦言扣案之第一、二級毒品係其等合資購買等語明確，且其等亦供承: 係因藥頭「小揚」有說我們認識的話一起拿會比較划算等語明確（偵卷第127 頁），足證其等確係為求降低成本乃側合資購買扣案之第一、二級毒品無訛；被告於偵查時雖陳稱: 伊係以出資4 萬元購買9 公克海洛因及5 公克安非他命等語，然觀諸新竹市警察局第三分局扣押物品目錄表所示，警方於查獲地點共計扣得第一級毒品海洛因8 包，第二級毒品安非他命15包，然未見有上開重量包裝之第一、二級毒品（偵卷第109 頁至第112 頁），且被告亦供承: 毒品還沒有分等語（原審卷第60頁），是綜合上情以觀，扣案之第一、二級毒品係被告與同案被告戴俊傑、李忠富、劉聖煌、林正治、黃政鴻、林能任合資購買，尚未分配，自屬共同持有甚明。被告上開所辯，自不足採。

三、綜上所述，本件案證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

四、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所規定之第一級毒品及同條項第2 款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，以及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告與戴俊傑、李忠富、劉聖煌、林正治、黃政鴻、林能任共7人，就本件犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告係同時持有前揭海洛因及甲基安非他命，故其以1 行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷，起訴書認應分論併罰，容有未洽，附此敘明。又被告前因竊盜、偽造文書及強盜等案件，經本院以93年度聲字第1344號裁定執行有期徒刑9 年2 月確定入監服刑，於98年11月24日縮短刑期假釋出監，嗣因假釋遭撤銷尚餘殘刑3 年1 月21日，另因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度桃簡字第2242號判決判處有期徒刑4 月確定，與前揭殘刑接續執行，於106 年4 月5 日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，故其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於106 年4 月5 日甫執行完畢出監，即於同年12月19日再犯本案，顯見其未因上開執行而生警惕作用，返回社會未能自我控管，對於刑罰之反應力顯然薄弱，故本院認有加重其刑之必要，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、不另為不受理部分：

㈠公訴意旨另以：被告王景崙另基於施用第一級毒品之犯意，於106 年12月19日15時許，在其位於桃園市○○區○○路○段000 巷00號之住處內，以將上開合購之些許第一級毒品海洛因置入香煙，再點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次；復基於施用第二級毒品之犯意，於同日15時5 分許，在上址住處，以將上開合購之些許第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，因認被告尚涉有毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪嫌等語。

㈡按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日起施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。又依照毒品危害防制條例第20條第3 項之文義上解釋，已足以探求立法者係以5 年作為特別處遇成效之觀察期間，且未限定三犯（或三犯以上）即無前揭規定之適用。倘被告於「5 年後再犯」，並經依修正後新法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，其再度施用毒品之時間，復在前次犯行經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，方又再犯，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5 年後再犯者仍適用「初犯」之規定，而應先經觀察、勒戒或強制戒治程序（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議、102 年度台非字第421 號、104 年度台非字第101 號判決意旨參照）。從而，於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定。

㈢經查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於93年5 月17日停止戒治付保護管束，嗣於93年11月18日保護管束期滿視為強制戒治完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第6 號為不起訴處分確定（一犯）；其後於一犯經強制戒治執行完畢5 年後之99年4 月28日19時許為警查獲採尿前回溯26小時內某時許，復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度毒聲字第737號裁定送觀察、勒戒，復經本院以99年度毒抗字第260 號裁定駁回抗告確定，嗣因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於100 年7 月8 日強制戒治執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以100 年度戒毒偵字第107 號為不起訴處分確定（二犯），此有上開本院被告前案紀錄表、本院99年度毒抗字第260 號裁定及臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第6 號、100 年度戒毒偵字第107 號不起訴書各1 份在卷可按。因此被告二犯施用毒品犯行，距離被告前次（一犯）之受觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢釋放日已逾5 年，而本件被告涉嫌施用第一級、第二級毒品罪之時點，係於二犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢5 年後之106 年12月19日15時許，自屬經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，仍應適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，檢察官原應向法院聲請裁定令被告入勒戒處所執行觀察、勒戒，竟逕行起訴，其起訴程序自屬違背規定。然公訴人認為上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分分別與其被訴持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之部分有吸收關係，爰就此施用第一級、第二級毒品部分均不另為不受理之諭知。

六、原審同此見解，並審酌毒品對於個人身心健康戕害甚鉅，被告竟仍漠視法令之禁制而持有，且持有毒品純質淨重達一定數量，實屬不該，惟其於偵審程序中始終坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡被告之素行、高中畢業之智識程度、於警詢中自陳家庭經濟狀況小康、犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，就被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，量處有期徒刑1 年2 月，另就被告被訴施用第一級毒品、第二級毒品部分為不另為不受理之諭知。另查，本件扣得之第一級毒品海洛因共計為8 包（即新竹市警察局第三分局扣押物品目錄表編號1 、3 至8 及13），至新竹市警察局第三分局扣押物品目錄表編號2 品名雖載為海洛因，然送鑑結果，編號2 之物品並未發現含法定毒品成份，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定通知書1 份在卷足憑（偵卷第169 頁，編號1 、3 、5 、7 之驗餘淨重為52.95 公克，編號4 、8 之驗餘淨重為6.13公克、編號6 之驗餘淨重為0.51公克），另該份扣押物品目錄表編號13品名雖載為安非他命（見偵卷第110 頁），然該包物品經鑑驗結果係呈微量海洛因（驗餘淨重為2.5665公克），有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1 份在卷足憑（偵卷第163 頁），故本件扣案之第一級毒品應為8 包，驗餘淨重為61.8323 公克，（扣押物品編號1 、3 至8 及13，驗餘淨重為52.95 公克+6.13 公克+0.51公克+2.5665 公克=61.8323公克，原審誤載第一級毒品驗餘淨重為59.59 公克，應予更正）、第二級毒品甲基安非他命（即扣押物品編號9 至12及14至24，驗餘淨重合計30.3985公克，計算式為11.6982 公克+10.4798公克+7.8公克+0.4205 公克），分屬查獲之第一級及第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予諭知沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬），其外包裝袋共22只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶持有，均屬被告所有供本件持有毒品海洛因、甲基安非他命所用之物，此據被告於原審準備程序中供述明確，爰均依刑法第38條第2 項前段規定併予宣告沒收。另扣案米白色塊狀1 包（扣押物品目錄表編號2 ，起訴書誤載為含有海洛因成分）未檢出法定毒品成分，以及海洛因1 包（扣押物品目錄表編號13）、大麻3 包、海洛因2 包、甲基安非他命2 包、子彈6 顆、空彈殼2 顆、吸食器2 組、改造手槍1 把、子彈36顆、槍管1 枝（扣押物品目錄表編號13、28至37），被告均否認為其所有而與本件施用毒品有何關連，另案被告戴俊傑、黃政鴻、劉聖煌、李忠富復於警詢、偵查中供述上開扣案物品均為其所有，從而該等扣案物應屬另案之重要證物，本院復查無其他積極證據足認上開物品與本案犯罪事實有何關連，故均不併於本案宣告沒收銷燬或沒收。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認持有之第一級毒品10公克以上及第二級毒品達20公克以上云云，業經本院說明其辯解不可採信如上，故本件被告上訴無理由，應予駁回。

七、本件被告經合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。

本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。