臺灣高等法院107年度上訴字第3720號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3720號

上訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

張全勝

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第439號，中華民國107年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第805號）提起上訴，判決如下：

主文

犯罪事實

一、張全勝基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯意，民國107年3月1日晚間10時許，在基隆市○○區○○街000○0號住處，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。同日晚間11時許，在基隆市○○區○○路00號前，為警盤查發現為列管毒品人口，因而向警方自首施用甲基安非他命之犯行，經採尿檢驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，因而查獲。

二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、被告坦承施用第二級毒品甲基安非他命，否認施用第一級毒品海洛因。辯解略稱：只施用第二級毒品。尿液之所以呈現嗎啡陽性反應，可能因為第二級毒品盛裝於含有海洛因殘渣之塑膠袋所致。將第二級毒品置入玻璃球燒烤，玻璃球燒黑了，因為海洛因會摻糖，燃燒會使玻璃球燒黑。因此，心想應該是殘渣袋內含有海洛因成分。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）被告獲案時所採集之尿液經送請檢驗證實呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告可憑（偵卷第5至7頁）。被告確有施用第一級、第二級毒品之事實，可以認定。

（二）被告辯稱盛裝安非他命之塑膠袋含有微量海洛因殘渣，並無證據足以證明與事實相符。第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，價格差異甚大，屬於審判實務已知之事實。販賣第二級毒品甲基安非他命之人，基於成本考量，不可能將價格昂貴甚多之第一級毒品海洛因摻雜於便宜之甲基安非他命內一併販賣；縱使利用曾經盛裝海洛因之塑膠袋再使用，也必定極力抹淨海洛因殘渣；縱有海洛因殘渣必定微乎其微。參酌嗎啡可檢出最低濃度為40ng/ml；而被告之尿液檢出之嗎啡濃度高達314ng/ml，有上述偵卷第7頁，濫用藥物檢驗報告可證。顯然不符合販毒者以海洛因殘渣袋再利用盛裝甲基安非他命而販賣予被告之常情事理。

（三）尿液檢驗結果可能因為裝盛施用毒品之殘渣袋含有微量海洛因所導致，雖有法務部法醫研究所107年9月19日法醫毒字第10700221600號函可憑（原審卷第79頁）核屬事理之當然；但於本案並無證據足以證明有此事實情狀存在，無從為被告有利認定；況且被告於本院供承有施用第一級毒品之經驗（本院卷第89頁），於原審辯稱：「我用玻璃球燒烤之後，他球就燒掉了，因為海洛因都會有加糖，燃燒時會讓玻璃球燒黑，所以我才會想說應該是殘渣袋內含有海洛因成份。」（原審卷第94頁）顯然被告已然知悉所施用之毒品含有第一級毒品海洛因，卻仍予以施用。被告併具有施用第一級毒品海洛因之犯意與犯行，可以認定。事證明確，應依法論科。

四、論罪：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一、二級毒品罪。施用前非法持有毒品之低度行為，吸收於高度施用犯行，不另論罪。

（二）被告以一行為同時施用第一級、第二級毒品，依公訴人於原審論告之刑法第55條想像競合犯法律關係（原審卷第95頁）從一重罪施用第一級毒品罪處斷。

（三）被告曾經於106年6月28日有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內，再故意再犯有期徒刑以上之罪，累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（四）被告於有偵查犯罪職務權限之公務員知悉前，向警方供承施用第二級毒品犯行，接受裁判，基於裁判上一罪一部自首及於全部之法理，依刑法第62條前段自首規定減輕其刑。

（五）被告雖供承毒品購自綽號「小吳」、「阿和」，並未提供確實年籍或足以辨識之特徵，檢警無從進行追查，並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

五、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟查，原審採信被告之辯解而為施用第一級毒品犯行不另為無罪諭知，檢察官告上訴持以指稱原判決不當，為有理由，故撤銷改判。

（二）審酌被告關於毒品案件前案紀錄多達40頁，仍未深切體悟施用毒品對於自身健康之危害，足認自制力薄弱，顯有施以相當刑罰以促使戒絕毒品之必要。參酌坦承部分犯行，施用毒品本質上屬於自戕行為，反社會性程度較低，對他人未構成實害等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官黃佳權提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。