臺灣基隆地方法院107年度訴字第439號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第439號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

張全勝

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第805號），本院判決如下：

主文

事實

一、前案事實：

㈠張全勝前因施用第二級毒品案件，經施以觀察、勒戒後，於民國88年8月18日、90年4月24日因無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署（現已改稱為臺灣基隆地方檢察署，下同）檢察官以88年度毒偵字第60號、90年度偵緝字第77號為不起訴處分。

㈡其又因施用第二級毒品案件，經本院以103年度基簡字第1453號判決判處有期徒刑5月確定。又因施用第二級毒品案件，經本院以104年度基簡字第202號判決判處有期徒刑5月（共2罪），應執行有期徒刑8月確定。上開3 罪，嗣經本院以104年度聲字第729號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑1年確定。

㈢其又因轉讓禁藥罪，經本院以104年度訴字第540號判決判處有期徒刑7月（共2罪），應執行有期徒刑10月確定。又因施用第二級毒品案件，經本院以104年度基簡字第1400 號判決判處有期徒刑5月確定。上開3罪，嗣經本院以105 年度聲字第91號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑1 年確定。嗣經與前開㈡所示應執行刑（有期徒刑1 年）為接續執行後，於105年12月26日假釋出監併付保護管束，嗣保護管束於106年6月28 日期滿，該假釋未經撤銷，前開徒刑即已視為執行完畢。

二、犯罪事實：張全勝基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月1日晚間10時許，在其位於基隆市○○區○○街000○0 號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

三、查獲經過：107年3月1日晚間11 時許，張全勝騎乘機車行經基隆市○○區○○路0 號前，因形跡可疑，為警所攔查。張全勝於警方攔查後，於有偵查犯罪職務權限之公務員知悉以前，主動向警方供承有本件施用第二級毒品之犯行，進而接受裁判。嗣警方於徵得張全勝之同意採集其尿液送驗，驗得其尿液呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，因而查悉上情。

四、起訴經過：案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序事項：

㈠起訴程序：

1.觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。又92年7月9日修正公布、93年1月9 日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

2.經查，被告張全勝有如本判決事實欄一、前案事實欄所載觀察、勒戒執行完畢之情形，且被告係於第一次觀察、勒戒後，因多次施用毒品，經法院判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽。被告係於第一次觀察、勒戒後之5 年內再犯施用毒品罪，復因多次施用毒品遭判刑後，再犯本件施用第二級毒品罪，堪認被告之再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，當無再施以觀察、勒戒或強制戒治之必要。揆諸首揭說明，本案被告自不得依毒品危害防制條例第20條第3 項規定施以觀察、勒戒及強制戒治之處遇，而應由檢察官依法追訴，故本件檢察官起訴之程序係屬合法，先予敘明。

㈡有關證據能力之說明：

1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人及被告張全勝對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

2.本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、實體事項：

㈠事實認定：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問時自白承認（見偵查卷第3頁反面至第4頁、第43頁）；且警方於採集被告之尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，此有勘察採證同意書、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及台灣檢驗科技股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵查卷第5頁、第6頁、第7 頁）。堪認被告上開具任意性之自白確與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

㈡論罪科刑：

1.論罪部分：

⑴甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

⑵被告持有第二級毒品甲基安非他命以供施用之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

2.累犯之加重：被告有如本判決事實及理由欄一、前案事實欄㈡至㈢所載之前案紀錄及有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告係於前揭有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

3.自首之減輕：被告係於有偵查犯罪職務權限之公務員知悉以前，向警方供承有本件施用第二級毒品之犯行，進而接受裁判，已符合自首減刑之規定，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並應先加重其刑而後減輕之。

4.本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：被告雖供承其毒品之上源，然所指綽號「小吳」、「阿和」之人，被告並未提供該毒品上源之年籍資料或其他足資辨識之特徵，檢、警自無從進行查證。準此，本件並無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之餘地。

5.量刑部分：爰以行為人責任為基礎，審酌被告之教育程度為高職畢業，業據其所自承（見偵查卷第3 頁之受詢問人基本資料欄）；其於本件犯行以前，曾有施用毒品、詐欺、持有毒品、竊盜、轉讓禁藥等前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐；其曾受觀察、勒戒及因施用毒品經法院判處罪刑暨有期徒刑之執行後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促使其戒絕毒品之必要；兼衡其犯後已坦承犯行，態度良好，且施用毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

6.沒收部分：本件被告施用毒品所用之玻璃球吸食器，未經扣案，且取得容易，價格低廉，本院認不具有刑法上之重要性，爰不宣告沒收。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年3月1日晚間11時54 分許為警採尿回溯96小時內某時，在不詳地點，施用海洛因1 次，因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第 2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。至認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。同法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第 816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告有前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，係以台灣檢驗科技股份有限公司107年3月29日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表等為其主要論據。訊據被告矢口否認有何公訴意旨所指施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當時以為伊所施用的是第二級毒品甲基安非他命，伊之尿液之所以呈現嗎啡的陽性反應，可能是因為裝呈伊所施用第二級毒品之殘渣袋含有微量的海洛因；伊於施用第二級毒品時，將毒品置入玻璃球燒烤後，玻璃球就被燒黑了，而一般施用海洛因都會加糖，燃燒時會讓玻璃球燒黑，所以伊才想說應該是殘渣袋內含有海洛因之成分等語。

四、經查：

㈠被告之尿液經警方採集送驗後，呈嗎啡之陽性反應，然並未檢出有可待因之代謝反應，有勘察採證同意書、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及台灣檢驗科技股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可佐（見偵查卷第5頁、第6頁、第7頁），自堪認定。

㈡然按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言（最高法院100年度台上字第1110 號判決意旨參照），毒品危害條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，除客觀上所施用者為第一級毒品外，主觀上行為人須認知所施用者為第一級毒品，而仍加以吸食，始足以成罪，否則即無論以該項罪名之餘地。而查，本件被告之尿液經送驗後，雖呈嗎啡之陽性反應，然該尿液之檢驗結果確有可能因為裝呈被告所施用毒品之殘渣袋內含有微量之海洛因所導致，此有法務部法醫研究所107年9月19日法醫毒字第10700221600 號函附卷可憑（見本院卷第79頁），則被告辨稱：伊當時以為所施用者為第二級毒品甲基安非他命等語，其可能性確屬存在。此外，本案除前述尿液檢驗報告外，並查無其他證據得以證明被告於施用毒品時，主觀上知悉所施用者為第一級毒品，自難逕以施用第一級毒品罪相繩。

五、綜上所述，此部分公訴人所舉之證據尚難認被告有公訴意旨所指施用第一級毒品之犯行，惟此部分公訴人認與前揭經論罪科刑之犯罪事實間，有想像競合犯之裁判上一罪關係（公訴意旨原係認為二者為數罪之關係，業經公訴人於本院審理時變更，見本院卷第95頁），爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官黃佳權到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 陳志祥