臺灣高等法院107年度上訴字第3755號

附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決              107年度訴字第556號
公  訴  人  臺灣臺北地方檢察署檢察官
被      告  陳士家  男  23歲（民國00年0月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號  
                    住臺北市○○區○○路00號3樓
                    （另案在押）
選任辯護人  周建才律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第25029 號），本院判決如下：
    主  文
陳士家共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1 至6 所示之物均沒收。
    事  實
一、陳士家於民國106 年10月31日凌晨3 時許，在臺北市中山區
    錦州街與林森北路附近之麥當勞速食店內，向真實年籍不詳
    、綽號「文磊」之男子，購入如附表編號1 至5 所示含有第
    三級毒品甲苯基甲胺戊酮（MPD ）、甲苯基乙基胺戊酮（ME
    APP ）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam ）、氯甲基卡
    西酮（CMC ）、芬納西泮（Phenazepam）等成分之咖啡包（
    下稱咖啡包）31包，原欲供己施用。嗣於同日稍晚，陳士家
    以其所持用如附表編號6 之行動電話，接獲真實身分不詳、
    綽號「凱西」、微信暱稱為「女朋友」之成年女子以通訊軟
    體微信來電，表示另有某真實身分不詳之成年友人欲購買上
    開咖啡包5 包，陳士家即萌生與「女朋友」共同販賣第三級
    毒品以營利之犯意聯絡，擬以每包咖啡包400 元之價格，販
    售上開含有第三級毒品成分之咖啡包5 包予該不詳之成年友
    人，並由陳士家依照「女朋友」之指示，於同日中午12時50
    分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車前往臺北市中
    山區北安路573 巷與大直街口附近，準備交易上揭毒品，然
    因形跡可疑而為警盤查，並扣得如附表編號1 至5 所示咖啡
    包、如附表編號6 所示行動電話1 支，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
    不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事
    人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳
    述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理
    人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為
    證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前
    項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別
    定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於
    言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法
    之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依
    刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定
    程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，
    洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳士家於偵查及本院審理時均坦承
    不諱（見偵卷第7 至11頁、第52至53頁、第75至76頁、第91
    至92頁背面，本院卷第57頁、第95至96頁），且有臺北市政
    府警察局中山分局扣押物品目錄表、扣案毒品照片37張、通
    訊軟體微信取證報告在卷可稽（見偵卷第16頁、第23至29頁
    、第84至88頁背面），並有扣案如附表編號1 至5 所示之物
    足佐。又扣案如附表編號1 至5 所示之物，經送檢驗結果，
    其中如附表編號1 、3 所示之物經檢出含有第三級毒品甲苯
    基甲胺戊酮（MPD ）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）、硝甲
    西泮（硝甲氮平，Nimetazepam ）等成分；如附表編號2 、
    5 所示之物則檢出含有甲苯基甲胺戊酮（MPD ）、甲苯基乙
    基胺戊酮（MEAPP ）等成分；如附表編號4 所示之物則含有
    第三級毒品氯甲基卡西酮（CMC ）、芬納西泮（Phenazepam
    ）等成分等節，有內政部警政署刑事警察局106 年12月13日
    刑鑑字第1068009731號鑑定書附卷足憑（見偵卷第55至56頁
    ），足徵被告上開任意性自白均核與事實相符，應堪採認。
    本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行
    為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，
    祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物
    與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合
    致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。另按毒品本無一定之公
    定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或
    隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕
    與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，
    進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格
    標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」
    或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法
    販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交
    易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平
    白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足
    反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法
    查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販
    賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必
    較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事
    實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。
    被告為智識正常之人，對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究
    查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔，苟無
    利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險。又徵之被告
    於偵訊時供稱：伊用多少錢購買上開咖啡包，伊已經忘了，
    伊是跟「女朋友」說1 包400 元等語（見偵卷第75頁背面、
    第92頁）；復於本院準備程序時供稱：伊忘記1 包打算賺多
    少了，應該是偵查中所說1 包400 元等語（見本院卷第57頁
    ），堪認被告主觀上具營利之意圖甚明。
三、論罪科刑：
  ㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
    規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販
    入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利
    而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即
    為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意
    販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯
    意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴
    標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之
    目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非
    以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均
    與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競
    合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪
    而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其
    持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為
    實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係
    持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除
    上開法條競合之適用（參照最高法院101 年度第10次刑事庭
    會議㈠決議）。
  ㈡查被告於販入上開含有第三級毒品成分之咖啡包後，另萌營
    利之意圖而著手販賣毒品行為，未及交易完成即遭警查獲，
    是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項
    之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前為謀價差利益而意圖
    販賣持有本件第三級毒品之低度行為，應為嗣後販賣第三級
    毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與「女朋友
    」之間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
  ㈢被告於偵查及審判中，就販賣第三級毒品未遂部分均自白犯
    罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減
    輕其刑。又被告就此部分所為，已著手於犯罪行為之實行，
    惟尚未售出任何毒品即為警查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑
    法第25條第2 項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
  ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害
    防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品藉以牟
    利，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒
    癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國
    家健全發展，所為實無足取；惟念其犯後坦承犯行，態度尚
    可，且其年輕識淺、思慮不週，販入毒品後尚未及賣出旋遭
    查獲，並未造成實害；併考量所欲販賣之毒品種類、數量、
    販賣金額；兼衡其於警詢中供稱家庭經濟狀況勉持、教育程
    度為高中肄業（見偵卷第7 頁）；復於本院審理時自陳曾以
    夜市擺攤為業、月收入約30,000元、與弟兄姊妹同住（見本
    院卷第97頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
  ㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四
    級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入
    銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級
    毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，
    即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查
    獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人
    施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級
    毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒
    品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法
    院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨
    參照）。經查，扣案如附表編號1 至5 所示咖啡粉末31包，
    分別含有第三級毒品甲苯基甲胺戊酮（MPD ）、甲苯基乙基
    胺戊酮（MEAPP ）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam ）
    、氯甲基卡西酮（CMC ）、芬納西泮（Phenazepam）等成分
    ，已如前述，且係被告犯本件販賣第三級毒品未遂罪，所持
    之以販賣之毒品，均為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依
    刑法第38條第1 項規定諭知沒收。至鑑驗費失之毒品部分，
    既已滅失，爰不另為沒收之諭知。又用以盛裝上開第三級毒
    品咖啡粉末之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為
    之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒
    品部分，不論屬於犯人與否，依前述規定併宣告沒收之。
  ㈡扣案如附表編號6 所示行動電話1 支（內含SIM 卡1 張），
    係被告所有，供犯本案販賣毒品犯行聯繫所用之物，業經
    被告供承在卷（見本院卷第57頁、第96頁），爰依毒品危害
    防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑
法第11條、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文
。
本案經檢察官羅嘉葳提起公訴，檢察官朱家蓉到庭執行職務。
中    華    民    國   107    年    11    月    7     日
                  刑事第九庭  審判長法  官  黃怡菁
                                    法  官  商啟泰
                                    法  官  何孟璁
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
                                    書記官  顏淑華
中    華    民    國   107    年    11    月    7     日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬──────────┬──────────────┐
│編號│物品名稱/數量       │備註                        │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 1  │扣案之含第三級毒品甲│鑑驗結果：褐色粉末共計19包，│
│    │苯基甲胺戊酮、甲苯基│驗前總毛重204.32公克（包裝總│
│    │乙基胺戊酮、硝甲西泮│重19.19 公克），驗前總淨重18│
│    │（硝甲氮平）成分之咖│5.13公克，取0.93公克鑑定用罄│
│    │啡粉末19包，含包裝袋│，驗餘總淨重共184.2 公克，檢│
│    │19只（驗餘總淨重共18│出第三級毒品甲苯基甲胺戊酮、│
│    │4.2 公克）          │甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮（│
│    │                    │硝甲氮平）成分。            │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 2  │扣案之含第三級毒品甲│鑑驗結果：褐色粉末共計7 包，│
│    │苯基甲胺戊酮、甲苯基│驗前總毛重76.05 公克（包裝總│
│    │乙基胺戊酮成分之咖啡│重7.42公克），驗前總淨重68.6│
│    │粉末7 包，含包裝袋7 │3 公克，取2.36公克鑑定用罄，│
│    │只（驗餘總淨重共66. │驗餘總淨重共66.27 公克，檢出│
│    │27 公克）           │第三級毒品甲苯基甲胺戊酮、甲│
│    │                    │苯基乙基胺戊酮成分。        │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 3  │扣案之含第三級毒品甲│鑑驗結果：褐色粉末共計3 包，│
│    │苯基甲胺戊酮、甲苯基│驗前總毛重26.36 公克（包裝總│
│    │乙基胺戊酮、硝甲西泮│重3.72公克），驗前總淨重22.6│
│    │（硝甲氮平）成分之咖│4 公克，取1.32公克鑑定用罄，│
│    │啡粉末3 包，含包裝袋│驗餘總淨重共21.32 公克，檢出│
│    │3 只 （驗餘總淨重共2│第三級毒品甲苯基甲胺戊酮、甲│
│    │1.32 公克）         │苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮（硝│
│    │                    │甲氮平）成分。              │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 4  │扣案之含第三級毒品氯│鑑驗結果：米白色粉末1 包，驗│
│    │甲基卡西酮、芬納西泮│前毛重14.09 公克（包裝重1.19│
│    │成分之咖啡粉末1 包，│公克），驗前淨重12.90 公克，│
│    │含包裝袋1 只（驗餘淨│取1.84公克鑑定用罄，驗餘淨重│
│    │重11.06 公克）      │11.06 公克，檢出第三級毒品氯│
│    │                    │甲基卡西酮、芬納西泮成分。  │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 5  │扣案之含第三級毒品甲│鑑驗結果：淺褐色粉末1 包，驗│
│    │苯基甲胺戊酮、甲苯基│前毛重2.79公克（包裝重0.34公│
│    │乙基胺戊酮成分之咖啡│克），驗前淨重2.45公克，取0.│
│    │粉末1 包，含包裝袋1 │55公克鑑定用罄，驗餘淨重1.90│
│    │只（驗餘淨重1.90公克│公克，檢出第三級毒品甲苯基甲│
│    │）                  │胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮成分│
│    │                    │。                          │
├──┼──────────┼──────────────┤
│ 6  │APPLE 廠牌行動電話1 │                            │
│    │支（型號：IPhone 5，│                            │
│    │內含門號0000000000號│                            │
│    │SIM 卡1 張）        │                            │
└──┴──────────┴──────────────┘