臺灣高等法院107年度上訴字第525號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第525號

上訴人

即被告

江清輝

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1790號，中華民國106年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第4877號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江清輝前於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度毒聲字第742 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以97年度毒聲字第41號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年10月21日停止戒治處分出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第192 號為不起訴處分確定。復於98年間因施用毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第4714 號判決判處有期徒刑4月確定，及以99年度簡字第425號判決判處有期徒刑6月確定；上開2 案件之科刑嗣經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第900號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑8月確定，於99年10月12日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）；再因施用毒品案件，分別經①臺灣臺北地方法院以102 年度審訴字第12號判決判處有期徒刑7月、5月確定；②同法院以102 年度審訴字第304號判決判處有期徒刑8 月、6月，上訴後經本院以102年度上訴字第1724 號判決駁回上訴確定；③臺灣新北地方法院以103年度審訴字第43號判決判處有期徒刑9月確定；④臺灣臺北地方法院以103年度審簡字第320號判決判處有期徒刑6月確定。上開①、②二案經臺灣臺北地方法院以102年度聲字第2629 號裁定定應執行有期徒刑2年確定；上開③、④二案經同院以103年度聲字第1827 號裁定定應執行有期徒刑1年確定，前揭各罪刑接續執行，於104年12月16日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，迄至105 年9月8日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎其猶未戒除毒癮，亦不知悔改，復基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於106年5月8日22時許，在新北市○○區○○街000巷00號，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火加熱燒烤產生煙霧吸聞之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年5月9日，為警在上址查獲，經徵得其同意後採尿送驗，結果因呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、事實認定：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第62頁、本院卷第78頁），且其為警採尿送鑑呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年5月25日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可稽（見偵查卷第72頁、第75頁）。

㈡綜上各情相互酌參，被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本件事證已臻明確，被告之前揭犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，分別為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開2罪 名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。另查：

1.被告有如犯罪事實欄所載之前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第60頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

2.次按刑法第62條之所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺；如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首（最高法院94年度台上字第7385號、86年度台上字第6617號判決意旨可資參照）。經查，本案被告係因另案違反毒品危害防制條例案件，經警持拘票前往新北市○○區○○街000巷00 號執行拘提，經徵得被告同意執行搜索，在上址扣得第一級毒品海洛因3 包、第二級毒品甲基安非他命3包、玻璃球吸食器2個等物，被告始於警詢時坦承有施用第二級毒品及於檢察官偵訊時坦承有施用第一級毒品之情，此有被告警詢及偵訊筆錄、臺灣新北地方法院檢察署檢察官拘票、自願受搜索同意書各1份在卷可按（見偵查卷第9頁、第15頁至第20頁、第23頁、第87頁至第89頁），顯見警方查悉被告毒品案件遭拘提，並在現場查扣毒品、吸食器等物時，即對被告施用毒品嫌疑一節有所合理之懷疑，是縱被告自行供述施用毒品犯行，已不符自首之要件，尚難依自首規定減輕其刑，附此敘明。

㈡原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項之規定，審酌被告施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其素行、警詢中自陳高中畢業之智識程度，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處被告有期徒刑1 年等節，經核原審認定用法，俱無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。

三、對被告上訴意旨不採之理由：

㈠被告上訴意旨略以：被告於警方偵查犯罪時，未能達到自首程度，雖感到遺憾，然被告即刻舉報，亦積極協助警方辦案，被告從事刺青藝術工作，所接觸的客戶群本就較為混雜，面對諸多的心靈誘惑，被告亦極力自制，並未深陷自我戕害的行為中，被告深感毒品誤己甚多，也努力的戒斷中，懇請鈞院法外施仁，從輕量刑，給予被告一個自新的機會云云。

㈡惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審就刑之裁量，業已審酌如前，並認定本案被告之行為並不符合自首之要件，而無無適用刑法第62條減輕其刑之規定，是被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決量刑過重、對於本案未認定符合自首之規定感到遺憾云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

四、綜上各情相互酌參，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告提起上訴仍執前詞，委無足採，已列舉說明如前，是本件上訴經核為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。