臺灣高等法院107年度上訴字第582號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第582號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1459號，中華民國106年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第3153號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於民國106 年5 月16日下午3 時許，在其友人位於桃園市○○區○○街0 巷0號之住處內，以針筒注射方式，施用海洛因1 次。嗣於同日晚間8 時50分許，在上址為警查獲，並扣得海洛因共3 包（含無法與海洛因完全析離之包裝袋共3 個，合計驗前淨重6.91公克，合計驗餘淨重6.86公克）、注射針筒共4 支、分裝袋1 袋、削尖吸管共2 根。復於同日晚間9 時30分許，經警採集其尿液並送驗後，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決認定事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告甲○○對於證據能力於原審準備程序及審理時均無爭執，迄原審言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至被告上訴狀意旨雖以：警方違法搜索云云，惟查本件係警方執行巡邏勤務時於上開時、地至桃園市○○區○○街0巷0號訪查治安顧慮人口，於訪查過程中，見被告由屋內跑出，並於現場留下一個黑色包包，警方遂上前圍捕，並於桃園市桃園區龍門街6巷口圍捕到被告，後警方帶同被告返回上述查獲地點查看被告所遺留之黑色包包，且於包包內查獲毒品海洛因及使用過注射針筒、削尖吸管等證物，經警方初步鑑驗均為一級毒品陽性反應，被告於警詢時稱毒品來源是外號「小伍」之人所提供，並坦承購買毒品施用犯行等情，有桃園市政府警察局桃園分局解送人犯報告書，被告警詢筆錄可憑（見毒偵卷第3頁至第6頁），可見本件員警執行搜索、扣押時並無違背法定程序，被告前揭上訴意旨所辯，與事實不符，難以遽信，附此敘明。

二、被告甲○○經合法傳喚未到庭，然查上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱，又被告於上開時間經警採集其尿液送檢驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應一節，此有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北於106年6月5日出具之報告編號：UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見偵查卷第18、39頁），及扣案物可佐，足徵被告之上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第1656號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用之傾向，於90年4月19日釋放出所執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1323號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第220號判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。

四、綜上，本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。

五、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前後持有海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於102年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第1213號判決判處有期徒刑9月，上訴後，經本院以102年度上訴字第3050號判決駁回上訴，再上訴後，經最高法院以103年度台上字第747號判決駁回上訴確定，於104年2月1日縮短刑期執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

六、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段之規定，及以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7月。復說明本件扣案之粉末共3包（含無法與粉末完全析離之包裝袋共3個，合計驗前淨重6.91公克，合計驗餘淨重6.86公克），經送檢驗結果，確實均含第一級毒品海洛因一節，此有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106年7月27日調科壹字第10623017140號鑑定書各1份在卷可參（見偵查卷第12至14頁、43頁），而扣案之海洛因為被告所有並供其本案犯行所用乙節，業據被告於原審審理時供陳在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；另關於上開毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。又扣案之注射針筒共4支、分裝袋1袋、削尖吸管共2根，均係被告所有，供犯本案施用第一級毒品罪所用之物，業據被告陳述在卷，爰均依刑法第38條第2項前段宣告沒收。其不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：警方違法搜索取得之證據均無證據能力云云，為無理由（已詳如前述），其上訴應予駁回。

七、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。