臺灣高等法院107年度原上易字第52號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度原上易字第52號

上訴人

即被告

高祥飛

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國107年8月21日所為107年度原易字第14號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第25221號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高祥飛是後備軍人，明知其隨時可能接受召集，如遷移居住處所，應依規定申報，以免召集令無法送達，詎其已將居住處所從戶籍址即新北市○○區○○0號，遷移至新北市○○區○○路00號0樓後，竟意圖避免召集處理，無故不依規定向戶、役政單位辦理申報登記，致使新北市後備指揮部106年3月14日106年博愛甲字第232300號（編號0123）教育召集令無法送達，妨害國家對於後備軍人之教育召集。

二、案經新北市後備指揮部移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、文書證據等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（本院卷第35頁正、反面），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及檢察官或原審法官在偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)訊據上訴人即被告高祥飛對於其是後備軍人，有遷移居住處所未依規定申報，致使教育召集令無法送達等情，固均不爭執，惟矢口否認有何妨害兵役之犯行，辯稱：我是疏於注意未去申報，並無避免召集處理之意圖云云。

(二)經查：

1、被告是後備軍人，先前已將其居住處所從戶籍址即新北市○○區○○0號，遷移至新北市○○區○○路00號0樓，惟未依規定向戶、役政單位辦理申報登記，致使新北市後備指揮部106年3月14日106年博愛甲字第232300號（編號0123）教育召集令無法送達等情，均為被告所不爭執，且有教育召集令、召集令交付情形紀錄表、新北市列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付通知黏貼上開戶籍址門首照片（偵卷第2至5頁）、上開戶籍址現場照片（偵卷第45頁反面）、新北市烏來區公所107年2月6日新北烏民字第1072412177號函（偵卷第48頁）附卷可稽，此部分事實首堪認定。

2、按人民有依法律服兵役之義務，為憲法第20條所明定。有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。其僅課予後備軍人申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第10條之規定尚無違背。同條例第10條第3項規定後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，按召集種類於國防安全之重要程度分別依同條例第5條、第6條規定之刑度處罰，乃係因後備軍人違反申報義務已產生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定亦無牴觸。至妨害兵役治罪條例第10條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然（司法院大法官釋字第517號解釋意旨參照）。又妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪，其所謂「不依規定申報」，係指未依戶籍法規定辦理戶籍異動登記，及依後備軍人管理規則向新居地之戶、役政單位為異動登記者而言。是後備軍人居住處所遷移，即應依相關規定辦理申報登記，不得僅將其聯絡之電話號碼留存於原住所地之警察分駐所或派出所，即謂已盡申報之義務（最高法院89年度台非字第54號判決意旨參照）。查被告前於104年間，未依指定時間完成教育召集報到，涉嫌妨害兵役案件，由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦，為警緝獲到案，於105年4月2日偵訊時供承上開戶籍址一直都沒有人住等語（見偵卷第35頁反面），嗣經檢察官以105年度偵緝字第500號為不起訴處分確定等情，有該案不起訴處分書（偵卷第13頁）、本院被告前案紀錄表可參。被告既曾經因教育召集涉案接受偵查，衡情對於其隨時仍可能接受召集，如遷移居住處所，應依規定申報，以免召集令無法送達乙節，應知之甚稔。此觀其於本院準備程序時所供：我知道我是後備軍人，知道會收到教育召集令，上次檢察官通緝到案後，我知道居住處所遷移必須依規定申報等語（本院卷第34頁反面），至為灼然。詎被告依然故我，自承係遲至107年8月21日原審判決之後，始向戶、役政單位辦理申報登記（見本院卷第34頁反面），無故拖延逾2年之久，難認僅是單純疏於注意而已，其有意圖避免召集處理之主觀犯意，昭然若揭，所為足以妨害國家對於後備軍人之教育召集，亦無疑義，當具有可罰性。被告空言否認有避免召集處理之意圖云云，洵不足採。

(三)從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑及撤銷改判之理由：

(一)核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第10條第3項之妨害召集處理罪，應依同條例第6條第1項科刑。被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以102年度交簡字第1360號判處有期徒刑2月確定，於103年1月25日縮刑期滿執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)原審論罪科刑，固非無見。惟按現行妨害兵役治罪條例第10條第3項所定後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達之罪，係以構成同條第1項之罪為前提。而該條例第10條第1項係以「後備軍人意圖避免召集處理」為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據（最高法院92年度台非字第404號判決意旨參照）。原判決事實欄亦有記載被告「意圖避免召集處理」，詎理由欄謂：「後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，即應依妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款處罰，若因此使召集令無法送達，即擬制地以避免召集論，初不問該後備軍人是否確有逃避召集之故意」等語，顯有未合。被告猶執前詞，矢口否認犯行，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，仍應撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、妨害兵役之情狀、所妨害教育召集於妨害兵役治罪條例第2條第1項所定之次序，兼衡其國中畢業之教育程度、已婚、無子女，從事經絡按摩工作、收入非高（見原審卷第42頁）及犯罪後之態度等一切情況，量處如主文第二項所示之刑，並宣告易科罰金之折算標準，以示懲儆。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，妨害兵役治罪條例第10條第3項、第6條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李建論提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：妨害兵役治罪條例第6條意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑：

一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。

二、毀傷身體者。

三、拒絕接受召集令者。

四、應受召集，無故逾應召期限2日者。

五、使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第1款至第3款及第5款行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金。

國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑。妨害兵役治罪條例第10條後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：

一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。

二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。

三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣3萬元以下罰金。

後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑。