臺灣高等法院107年度上易字第1136號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1136號

上訴人

即被告

麻嘉恩（原名麻正澤）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107 年度審易字第540 號，中華民國107 年4 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第155號、第222號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，刑事訴訟法第361 條第2 項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第362 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院應依同法第367 條前段之規定，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361 條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定之所憑有如何之錯誤（如原判決所採之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何之違誤，形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法，或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨。

二、本件原判決認定上訴人即被告麻嘉恩如其事實欄所載：「麻嘉恩前因施用第二級毒品案件，經依裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依裁定送戒治處所執行強制戒治，於民國100 年9 月19日執行完畢釋放出所，期滿後並由臺灣新北地方檢察署檢察官以100 年度戒毒偵字第173 號為不起訴處分確定。再因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以101 年度審簡字第1377號判決判處有期徒刑3 月確定，於102 年9 月3 日易科罰金執行完畢。又因施用第二級毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院以103 年度審簡字第754 號判決處有期徒刑4 月及4 月，應執行有期徒刑6 月確定，及經臺灣士林地方法院以103 年審易字2069號判決處有期徒刑5 月確定，上開2 案，嗣經臺灣士林地方法院以104 年度聲字第320 號裁定合併定其應執行有期徒刑9 月確定（下稱第一執行案），又經臺灣士林地方法院以104 年審簡字第236 號判決處有期徒刑6 月確定（下稱第二執行案），第一、二執行案接續執行，甫於105 年1 月27日縮刑期滿執行完畢（於本件均構成累犯）。詎其仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年10月9 日12時為警採尿前96小時內之某時，在臺北市○○區○○路00巷00弄0號4 樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤再吸食其所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另又於106 年12月23日凌晨，在上開住處，以同一方法，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣分別於106 年10月9 日因屬列管毒品應受尿液採驗人口而遭警採尿及106 年12月23日2 時50分許，因案通緝為警在上址緝獲，並扣得其所有之安非他命殘渣袋1 個（驗餘淨重0.0048公克）及吸食器1 組，上開2 次採尿送驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。」之2 次分別施用第二級毒品犯行，判決被告麻嘉恩：「施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑7 月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑8 月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重0.0048公克）、玻璃球吸食器1 組（內含甲基安非他命殘渣量微無法析離），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑1 年2 月。」。

三、上訴人即被告麻嘉恩不服原審判決，其上訴理由略稱：「本件分別宣告之刑為有期徒刑7 月、8 月，依刑法第51條第5款規定及本件被告所犯之施用第二級毒品均屬相同之罪刑，應可於合併定應執行刑時，請求酌定較低之刑，以惕勵被告自新。」等語。

四、經查：

㈠被告麻嘉恩有如原判決犯罪事實欄所示之前科，再於5 年內分別為本件2 次之施用第二級毒品犯行，係於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。

㈢本件被告麻嘉恩所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪2 次，法定刑為「「3 年以下有期徒刑」，且原審已審酌「被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治戒及數次判決處刑，猶無法戒絕毒癮革除惡習，為減輕腰痛，再犯本件2 次施用第二級毒品之犯行，所為固屬非是，惟念及其犯後已能坦承犯行，並考量其施用毒品乃自戕之行為，尚未對他人造成實質危害，暨其為高職畢業之智識程度、離婚、家中有身體狀況不佳之母親及姐姐之生活狀況等一切情狀」，始為量刑，原審確已斟酌刑法第57條各款情狀，審酌被告前有上開施用毒品案件之前案紀錄，係累犯，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，仍僅就2 次施用第二級毒品部各量處有期徒刑7 月、8 月，並依刑法第51條第5 款之規定，定應執行有期徒刑1 年2月，係在各刑合併之刑期（即有期徒刑1 年3 月）以下，即未逾越法律所規定之外部性界限。又該執行刑（有期徒刑1年2 月），復未低於各刑中之最長刑期（有期徒刑8 月），亦與法律秩序之理念及所適用法規目的之內部性界限無違（參照最高法院98年台非字第102 號判決）。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形。

㈣本院審酌被告麻嘉恩之上訴理由，業經原審判決於理由內詳論敘明並審酌，且原審判處被告2 次施用第二級毒品罪各為有期徒刑7 月、8 月，與該罪之法定刑相較，所量之刑實屬較低法定刑度，並定應執行有期徒刑1 年2 月，且觀之被告前案施用毒品案件之刑度，原判決確無量刑過重之情形，且所量處之應執行之刑1 年2 月，係在各刑合併之刑期（即有期徒刑1 年3 月）以下，復未低於各刑中之最長刑期（有期徒刑8 月），故原審之量刑堪稱妥適，故被告之上訴理由不足以影響原審判決量刑刑度宣告之本旨，且對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由（最高法院97年度台上字第4345號判決要旨參照），與刑事訴訟法第361 條第2 項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。