臺灣高等法院107年度上易字第1277號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1277號

上訴人

即被告

張正崙

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審易字第28號，中華民國107 年4 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第26636 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張正崙意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於106 年8 月20日下午3 時4 分許，行經桃園市○○區○○路000 號洪薪達之住處時，見該處之鐵捲門未關，即走入屋內，徒手竊取洪薪達所有之黑色肩背包1 個，內有現金新臺幣（下同）200 元，得手後隨即離開現場。

二、案經洪薪達訴由桃園市政府警察局中壢分局訴請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第30頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告張正崙迭於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第00000號卷第4 頁、第37頁，原審卷第22頁至26頁、本院卷第30頁反面），與告訴人洪薪達於警詢時之證述（前揭偵查卷第19、20頁）相符，並有監視器錄影畫面翻拍照片、查獲照片等附卷（同上卷第23頁至第26頁）可憑。堪認前揭被告之任意性自白符實，核屬可信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款侵入住宅竊盜罪（原起訴書意旨認被告尚犯第321條第1項第2款踰越門扇竊盜，業經原審檢察官當庭更正）。被告前因①竊盜案件，經原法院以105年度審簡字第179號判處有期徒刑3月確定；

②公共危險案件，經原法院以105年度壢交簡字第473號判處有期徒刑4月確定，上開①、②案件經原法院以105年度聲字第3031號裁定應執行有期徒刑6月確定，並於106年1月26日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷（本院卷第18、19頁）可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。至沒收部分說明如下：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本案被告竊得之黑色肩包1個，未經合法發還被害人，應依上開規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、原審以被告罪證明確，依刑法第321 條第1 項第1 款、第47條第1 項，審酌被告猶不思循正當途徑獲取所需，為本案竊盜犯行，毫無法治觀念，所為應實不足取，兼衡其智識程度、家庭經濟及生活狀況，量處有期徒刑7 月。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告雖以所得僅新臺幣200 元，損害應屬輕微，請求輕判云云，惟查被告所犯係刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪，為立法者考量居住安寧被破壞所設之加重事由，屬最低刑度6 月以上有期徒刑之罪，是被告上訴意旨，顯不可採，為無理由。惟原審就被告犯罪所得新臺幣200 元部分宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額部分，經查：

㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，此次沒收之修正為切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰（從刑）（刑法第 2條立法說明一參照），又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，是沒收之發動，除實務最常見於有罪判決刑之宣告同時併為沒收之宣告外（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得獨立於「本案部分（即罪刑部分）」之外單獨為沒收之宣告，是若原判決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。

㈡又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。至犯罪行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1 項定有明文，而估算並非關於犯罪事實本身，僅是推估原應受沒收客體折算後之金錢價額，並不適用嚴格證明法則，無須至毫無合理懷疑之確信程度，僅需釋明其估算之合理依據即為已足。

㈢查被告竊得之200 元部分，為未扣案之犯罪不法所得，且已與被告本身固有之金錢混同，性質上無從就原始犯罪所得為沒收，又被告自承就犯罪所得已全數花用，有訊問筆錄在卷（前揭偵查卷第37頁反面）可證，屬刑法第38條之1 第3 項所稱不能沒收之情形。本案復核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰依新法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定應追徵被告之犯罪所得200 元，以貫徹沒收新制澈底剝奪不法犯罪所得之立法目的。原審就此部分犯罪所得諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽，應由本院就此部分予以撤銷改判，逕行諭知被告犯罪所得200 元應予追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳羿如提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義