臺灣高等法院107年度上易字第1388號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1388號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

邱柏浩

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易字第320 號，中華民國107 年6 月11日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：107 年度撤緩偵字第30號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告邱柏浩意圖營利，基於供給賭博場所聚眾賭博之犯意，於民國106 年2 月14日下午2時許，提供其位於臺北市○○區市○○道0 段000 號2 樓辦公室及麻將等賭具，聚集康竣杰、林修弘、翁培修、陳思妤等人在上址以麻將賭博，賭博方式係以每檯新臺幣（下同）100 元、每底300 元為賭注，賭客自摸時抽取100 元作為抽頭金，每將（東南西北風輪流做莊完，4 圈俗稱1 將）至多抽頭400 元，以此方式營利。因認被告涉犯刑法第268 條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，此觀刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條規定自明。又依同法第253 條之3 第1 項規定，被告於緩起訴期間內，有①於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴、②緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告、③違背刑事訴訟法第253條之2 第1 項各款之應遵守或履行事項情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴。然於此情形，檢察官應製作撤銷緩起訴之處分書，並以正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴之處分書後，並得於7 日內聲請再議，同法第255 條第1 項前段、第2 項前段、第256 條之1 第1 項亦有明文規定。倘撤銷緩起訴之處分書，未合法送達於被告，其再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之處分，難認已經確定。檢察官如就同一案件提起公訴（或聲請簡易判決處刑），其起訴之程序自係違背規定，依同法第303 條第1 款，應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院102 年度台非字第150 號、107 年度台非字第26號判決意旨參照）。

三、經查：

（一）被告因涉犯本件賭博罪，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於106 年6 月25日以106 年度偵字第6977號為緩起訴處分，緩起訴期間1 年，附命被告應於緩起訴處分確定後3 個月內，向公庫支付新臺幣( 下同) 5 千元，嗣由臺灣高等檢察署於同年7 月27日以106 年度上職議字第9312號處分駁回再議確定，臺北地檢署檢察官乃於同年8 月15日核發執行緩起訴處分命令通知書，惟因被告於履行期間遲未向公庫支付5 千元，臺北地檢署檢察官乃依職權於106 年12月8 日以106 年度撤緩字第661 號為撤銷緩起訴處分，並於撤銷緩起訴處分後，再就前揭犯行以107 年度撤緩偵字第30號聲請簡易判決處刑等情，有上開臺北地檢署緩起訴處分書、緩起訴處分命令通知書、撤銷緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、臺灣高等法院檢察署處分書、本院被告前案紀錄表附卷可稽（見106 年度緩字第2639號卷第3 頁至第5 頁，106 年度撤緩字第661 號卷第7 頁，107 年度撤緩偵字第30號卷第4 頁正、反面，原審易字卷第11頁至第12頁）。

（二）又上揭檢察官撤銷緩起訴處分書正本，雖於107 年1 月5日以郵寄方式送達於「臺北市○○區○○路0 段000 號10樓之6 」，因未獲會晤被告本人，由所屬都朋大廈管理委員會僱用之管理員代為簽收，嗣由被告母親江惠娥簽名領受等情，有臺北地檢署送達證書、都朋大樓管理委員會107 年4 月15日都朋00000000號函暨所檢附各類掛號郵件登記簿附卷可稽（見106 年度撤緩字第661 號卷第8 頁，原審卷第19頁至第23頁）。然按被告為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明；送達文書，除本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第55條第1 項前段、第62條定有明文。又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136 條第1 項前段亦有明文。查被告於106 年3 月27日檢察官訊問時，其戶籍址固為「臺北市○○區○○路0 段000號10樓之6 」，惟被告已當庭陳明送達處所為「臺北市○○區○○路0 段000 號11樓之1 」，且於同年7 月10日將戶籍遷入該址等情，有被告106 年3 月27日偵訊筆錄、戶役政連結作業系統之個人基本資料在卷可稽（見106 年度偵字第6977號卷第30頁，106 年度緩字第2639號卷第16頁），是自被告陳明送達地址為「臺北市○○區○○路0 段000 號11樓之1 」之日起，相關文書送達即應依上開地址為送達始為合法，然上開檢察官撤銷緩起訴處分書於107年1 月5 日送達處所，並非被告斯時戶籍址（即臺北市○○區○○路0 段000 號11樓之1 ），亦非被告於偵訊時陳報之送達址，顯未合法送達，縱經所屬都朋大廈管理委員會所僱管理員代收，亦不生補充送達之效果。

（三）從而，本件檢察官106 年度撤緩字第661 號撤銷緩起訴處分尚未合法送達予被告，處於被告尚得提起再議而未確定之狀態。易言之，原檢察官緩起訴處分之效力仍然存在，揆諸前引最高法院判決意旨，檢察官遽就同一案件聲請簡易判決處刑，其起訴程序違背規定，原審依刑事訴訟法第452 條、第303 條第1 款之規定，為公訴不受理判決之諭知，經核並無違誤。

四、檢察官上訴意旨略以：①依司法院院字第2550號解釋、最高法院102 年度台非字第332 號判決意旨，撤銷緩起訴處分只須對外表示（公告）即屬有效；②被告雖供稱：原戶籍址「臺北市○○區○○路0 段000 號10樓之6 」係伊母親居住，伊在100 年間結婚後就搬到「臺北市○○區○○路0 段000號11樓之1 」，未與母親同住，後來伊於106 年5 月間搬入「臺北市○○區○○路0 段000 巷00號12樓」等語（見原審卷第46頁至第48頁），然被告於第1 次偵訊時，陳明設籍在臺北市○○區○○路0 段000 號10樓之6 、送達處所為臺北市○○區○○路0 段000 號11樓之1 ，其後檢察官依原戶籍址送達開庭通知、緩起訴處分書、緩起訴處分命令、執行通知及撤銷緩起訴處分，均由該址管理委員會所僱管理員收受等情，有送達證書可佐，再觀諸被告配偶名下車牌號碼000-0000號自用小客車係停放在原戶籍址（原審卷第29頁) 、其配偶及子女仍設籍在原戶籍址，僅被告單獨在外設籍，足認被告仍實際居住在原戶籍址，是本件撤銷緩起訴處分書由同居人即被告之母收受，依最高法院19年度抗字第46號判例、100 年度台抗字第397 號裁定意旨，自屬合法送達，原審未詳予調查上情，未傳喚被告之母到庭說明，認事用法已有不當。③被告經臺北地檢署多次電話通知應繳納緩起訴處分金仍未積極處理，亦未陳報實際住居所，顯可歸責於己且有重大過失，參諸臺灣高雄地方法院104 年度刑補字第17號刑事補償決定書理由說明，該程序之不利益應由被告自行負擔。從而，本件撤銷緩起訴處分書已合法送達被告之居所，未侵害其訴訟參與權，原審調查證據未臻完備，認事用法容非有當云云。惟查：

（一）按檢察官之訴追是否適法，攸關訴訟條件是否具備；訴訟條件之具備則係法院得對被告之案件得予實體審判之前提，其不得懸於不確定之狀態。而被告所涉本案賭博犯行，既經檢察官為緩起訴處分確定，自有拘束檢察官之效力，

於刑事訴訟法第253 條之3 之情形，並撤銷原處分外，不得繼續偵查或起訴。又刑事訴訟法第255 條第1 項、第2項規定撤銷緩起訴處分，應製作處分書，敘述理由，處分書正本應送達於被告，其規範目的，除使被告知悉此一攸關權益之處分理由外，亦寓有落實刑事訴訟法第256 條之1 賦予被告得就撤銷緩起訴處分聲請再議之旨，以保障被告之救濟機會，並使上級檢察署檢察官得以審查處分之當否，是以聲請再議之期間，自收受處分書正本之翌日起算，若未為合法之送達，自無從起算再議之期間，縱該撤銷緩起訴處分書已對外公告，究非法定送達方法，亦不能資為聲請再議期間起算之依據，其法律效果無從與送達同視，是該撤銷緩起訴處分仍處於被告得再議而未確定之狀態，自不能認訴訟條件已經具備，使法院得認訴追合法而為實體審理，其理正如同法院於宣示判決時即已對外生效，