最高法院107年度台非字第26號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第26號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張興立

上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106年7月18日第一審確定簡易判決（106 年度中交簡字第2062號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度撤緩偵字第288 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。而檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行刑事訴訟法第253條之2第1 項各款所定事項；被告於緩起訴期間內如有違背上開應遵守或應履行之事項時，依據同法第 253條之3第1項第3 款規定，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請，撤銷緩起訴處分，繼續偵查或起訴，但此係以緩起訴處分已經合法撤銷為前提。又撤銷緩起訴處分時，檢察官應製作處分書，敘述其理由，並以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人；而被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，同法第255條第1項前段、第2項前段、第256條第2項、第256條之1第1項、第2 項亦分別定有明文。是若撤銷緩起訴之處分書正本，未合法送達於被告，則其再議期間無從起算，自難認已經確定；檢察官如就撤銷緩起訴處分尚未確定之同一案件，另行提起公訴或聲請簡易判決處刑，法院應認其起訴或聲請之程序違背規定，依同法第303條第1款規定，為不受理之判決。次按送達文書，除刑事訴訟法送達章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，同法第62條定有明文；而對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之，民事訴訟法第129 條規定甚明。亦即對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第129 條之規定，囑託該管軍事機關或長官為之，其送達始屬適法。二、查：

（一）被告因涉犯公共危險罪，前經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於105年7月14日以105 年度速偵字第4070號為緩起訴處分，緩起訴期間為1 年，其條件為被告應於緩起訴處分確定之日起5 個月內，向公庫支付新臺幣5 萬元。該緩起訴處分經依職權送臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長再議，該署檢察長於105年7月27日以105 年度上職議字第4866號處分書駁回再議而確定。臺中地檢署檢察官並於105年8月8 日核發執行緩起訴處分命令通知書，上載緩起訴期間為105年7月27日至106年7月26日；嗣因被告於緩起訴期間之106年1月3 日故意犯有期徒刑以上之詐欺罪，臺灣新北地方法院檢察署檢察官於106年4月28日，以106 年度偵字第8514號聲請簡易判決處刑，臺中地檢署檢察官乃於106年5月13日以106年度撤緩字第285號撤銷緩起訴處分，並於撤銷緩起訴處分後，再就前揭公共危險犯行以106 年度撤緩偵字第288 號聲請簡易判決處刑，臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於106年7月18日以106 年度中交簡字第2062號簡易判決，判處被告犯公共危險罪，處有期徒刑2 月，如易科罰金，以1000元折算1日，106年11月27日確定。有臺中地檢署緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、臺中地院簡易判決、送達證書等資料附卷可稽。（二）查被告自106年0月0日入伍，預計於110年0月0日零時退伍，目前服役於○○○○地區指揮部，有國防部陸軍司令部106 年10月16日國陸人整字第0000000000號函（附於臺中地院卷內）及個人兵籍資料查詢資料各1 份在卷足稽。依上開規定，臺中地檢署前揭106年度撤緩字第285號撤銷緩起訴處分書之送達，依法應囑託被告服役時之該管軍事機關或長官為之，始為適法。然，臺中地檢署於106年5月31日向被告當時之居所地即新北市○○區○○路000巷00號0樓為送達，因未獲晤會應受送達之本人，故將文書交予受僱人○○○○大樓管理員簽收，復於106年6月2 日誤向被告前戶籍地新北市○○區○○路00號0樓送達（被告已於送達前之106年5月6日將戶籍遷往同區○○路000號0樓），因未會晤應受送達之本人、同居人或受僱人，乃於同日將前開撤銷緩起訴處分之訴訟文書寄存於新北市政府警察局○○分局新生派出所，有臺中地檢署送達證書2 份存卷可考。是檢察官撤銷緩起訴處分書並未合法送達於被告，被告無從對該撤銷緩起訴處分為甘服或不服之意思表示，其再議期間亦無從起算，上開撤銷緩起訴處分尚未確定。檢察官於撤銷緩起訴處分未確定前，即對被告公共危險犯行向臺中地院起訴，核與刑事訴訟法第255條第2項前段、第256條之1第1 項規定不合，法院本應為不受理之判決，然原判決未察，竟以106 年度中交簡字第2062號為科刑之實體判決，有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又依同法第253條之3第1項第1 款規定，被告經緩起訴處分確定，於緩起訴期間內，有故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請，撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴，然於此情形，檢察官應製作撤銷緩起訴處分書，並以正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴處分書後，並得於 7日內聲請再議，同法第255條第1項前段、第2項前段、第256條之1第1項分別定有明文。倘撤銷緩起訴處分書，未合法送達於被告，其再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之處分，難認已經確定。若檢察官未察，遽行就同一案件提起公訴或聲請簡易判決處刑，其起訴程序自係違背規定，依同法第 303條第1 款，法院自應諭知不受理之判決。本件被告張興立前因公共危險案件，經臺中地檢署檢察官於民國105年7月14日以該署105年度速偵字第4070號為緩起訴處分（期間1年，被告應於緩起訴處分確定後5個月內，向公庫支付新臺幣5萬元）後，依職權送再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於同年7月27日以105年度上職議字第4866號駁回再議而確定。嗣因被告於緩起訴期間之106年1月3 日故意犯有期徒刑以上刑之詐欺罪，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於 106年4月28日以106年度偵字第8514號聲請簡易判決處刑，臺中地檢署檢察官乃於106年5月13日以106年度撤緩字第285號撤銷緩起訴處分書，撤銷上開緩起訴，並以106 年度撤緩偵字第288 號向臺灣臺中地方法院聲請簡易判決處刑，經該院於106年7月18日以106 年度中交簡字第2062號判決論被告以犯公共危險罪，量處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金折算標準確定在案，有卷附各該案卷宗資料可憑。惟查，被告自 106年0月0日起即入伍，目前服役於○○○○地區指揮部，預計於110年0月0日零時退伍，有國防部陸軍司令部106年10月16日國陸人整字第0000000000號函及個人兵籍資料查詢資料各1份在卷足稽。而依106年度撤緩字第285 號卷附之臺中地檢署上開撤銷緩起訴處分書之送達證書所示，該處分書係向被告當時之居所地即新北市○○區○○路000巷00號0樓為送達，因未獲晤會應受送達之被告本人，故將文書交予受僱人○○○○大樓管理員簽收，復於106年6月2 日誤向被告前戶籍地新北市○○區○○路00號0樓送達（被告已於送達前之106年5月6日將戶籍遷往同區○○路000號0樓），因未會晤應受送達之本人、同居人或受僱人，乃於同日將前開撤銷緩起訴處分之訴訟文書寄存於新北市政府警察局○○分局新生派出所，原應自寄存之日起經10日發生送達之效力，翌日起算上開再議期間，然被告於寄存送達生效前既已服役於前揭單位，則依據刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第129 條之規定，對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之。上開撤銷緩起訴處分書，於被告服役期間，自應依此規定囑託該軍事機關或長官送達，始為合法。惟本件撤銷緩起訴處分書之寄存送達，既因被告於軍隊服役中，而不生合法送達之效力，則該撤銷緩起訴處分即尚未確定，檢察官逕就被告原經緩起訴處分之上開犯行聲請簡易判決處刑，揆諸前揭說明，其起訴程序即屬違背規定，而應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理之判決，原審未察，遽依簡易判決處刑程序，誤為實體判決，自有判決適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原確定判決撤銷，另行判決公訴不受理，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第303條第1 款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭