臺灣高等法院107年度上易字第1670號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1670號

上訴人

即被告

康祐泓（原名康祐銓）

　　　　　　薛展庭

上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院106 年度易字第1120號，中華民國107 年7 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第33248 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、康祐泓前因傷害案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4 月確定；另因傷害案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑6 月確定，上開3 案經臺灣士林地方法院裁定應執行刑有期徒刑1 年3 月，於民國104 年12月3 日縮短刑期假釋出監，於105 年1 月7 日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢；詎其不知悔改，復與薛展庭共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於105 年11月4 日9 時26分許，在新北市○○區○○路0 段00號由練鍾聖所經營之夾娃娃機商店（下稱夾娃娃機商店）內，趁無人看管之際，由薛展庭在旁把風，康祐泓則著手物色店內財物，並以不明工具（無證據證明為客觀上足對人之生命、身體構成威脅為具有危險性之兇器）插入店內夾娃娃機及兌幣機鎖頭（毀損鎖頭部分並未告訴），欲破壞後竊取商品與兌幣機中現金，嗣練鍾聖在家觀看店內監視器查覺有異，經報警到場處理，康祐泓、薛展庭而未得逞。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查檢察官、被告康祐泓、薛展庭對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，分別於本院或原審審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告康祐泓、薛展庭（下稱被告2 人）坦承其等於105 年11月4 日9 時26分許，在上開夾娃娃機商店內逗留之事實；惟均矢口否認有何竊盜未遂犯行，被告康祐泓辯稱：我根本沒有去偷，當時攝影機拍到我，我只是用手破壞夾娃娃機，我沒有企圖要偷東西，也沒有偷到東西，如果機臺鎖頭有壞掉，被害人提出證據，我願意負責賠償，但我只是毀損物品，不應該構成竊盜，希望可以輕判云云；被告薛展庭辯稱：我在場沒有把風的意思，我只在店內抽煙、滑手機云云（見本院卷第39頁反面、第40、41頁）。

二、經查：

㈠被告2 人於上開時間，出現在被害人練鍾聖（下稱被害人）經營之夾娃娃機商店內，而被告康祐泓有持不明工具插入店內夾娃娃機與兌幣機鎖頭內，經被害人報警處理後，由警至店內逮捕被告2 人等情，為被告2 人所自承，核與被害人於警詢之證述情節相符（見偵卷第23、24頁），並有現場及監視器影像翻拍照片11紙、新北地檢署檢察官勘驗筆錄、原審勘驗筆錄各1 份在卷可稽（見偵卷第36-41 、100 頁，原審易字卷〔下稱原審卷〕第308-309 頁）。

㈡被告康祐泓雖辯稱其僅是用工具欲破壞夾娃娃機商店機臺，並無竊盜犯意云云。惟查：

⒈經原審勘驗現場監視器影像畫面：被告康祐泓（著綠色上衣者，被告康祐泓供承其為影像之人，見原審卷第306-308 頁）口叼香菸，與被告薛展庭（著黑色上衣者，被告薛展庭供承其為影像中之人，見原審卷第307 頁）在上開夾娃娃機商店內監視器鏡頭前方通道交談後，被告康祐泓獨自朝後方畫面左側1 臺矮於其他夾娃娃機之機臺（對照卷附監視器影像翻拍照片、現場照片所示之機臺位置與樣式，應為康祐泓其後持工具插入鎖頭之兌幣機，見偵卷第37-38 頁），用腳踹該機臺2 下後，向右方移動至夾娃娃機處，嗣移動至另一監視器畫面範圍後，邊抽菸邊觀看機臺內商品，並拍打、晃動最右側之娃娃機，再走向右方朝左擺放之另一機臺，隨即於拿出不詳工具朝該機臺鑰匙孔內插入、旋轉，並試圖扳開機臺櫥窗，然未能順利開啟，遂離開該機臺；另一影像開始時（拍攝角度與第1 個影像相同），康祐泓蹲在畫面左上角夾娃娃機臺前，旋即起立往兌幣機方向移動後，在兌幣機前蹲下，其觀察機臺後，似有欲由右下方將機臺抬起之動作，嗣拿出不詳工具，朝該較矮機臺右側鎖頭處插入、旋轉等情，有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第308-309 頁）；且核與被害人於警詢時證稱：我從住家觀看店內監視器，看到被告康祐泓撬店內擺放的娃娃機，撬不開就去撬旁邊的兌幣機等語大致相符（見偵卷第23頁）。

⒉依前開監視器錄影畫面顯示，被告康祐泓在上開夾娃娃機商店內，先搜尋店內所有機臺，觀察擬下手破壞之機臺，並有拍打、晃動、用腳踹等行為，確認其堅固程度，並觀看機臺內之商品，已屬以取得機臺中之商品或金錢為目的所為物色財物之行為；復持用不明工具（被告康祐泓供稱類似IPhone的拆機針），欲開啟夾娃娃機鎖頭及兌幣機鎖頭均未果等情，係針對機臺防護財物的安全鎖頭為拆解，顯已著手竊取財物，核與單純毀損機臺之行為模式有別。

㈢被告薛展庭雖辯稱其當時僅在夾娃娃機商店抽菸及使用手機傳送訊息，不知道被告康祐泓在做什麼，沒有把風云云。惟查：

⒈依原審勘驗現場監視器影像畫面：被告薛展庭在店內監視器前通道處與被告康祐泓交談後，康祐泓獨自往店面後方走去，此時薛展庭仍站在原處，頭部不時向前方左右側轉動後，向後望向被告康祐泓，嗣繼續站在通道處抽菸，前後轉頭觀看，待康祐泓又繼續向右方移動至該影像畫面拍攝角度會遭機臺擋住之處後，薛展庭則持續朝店面前方觀看；另一監視器影像（拍攝角度相同）開始後，則見康祐泓蹲在畫面左上角機臺前，薛展庭則自被告康祐泓後方走出，並因走道寬度限制而有側身通過之情形，後其續往店內前方通道處移動，復返回康祐泓處，站於其後方觀看後，在前方走道及康祐泓處來回走動，於康祐泓拿出不明工具，朝兌幣機鎖頭處插入、旋轉時，薛展庭先往右側通道移動，並拿起手機使用，收起手機後又在康祐泓所在與前方走道間來回移動，影像最後並走向康祐泓後方，半蹲在其右後方觀看，康祐泓則轉頭似與被告薛展庭對話等情，有原審勘驗筆錄附卷足憑（見原審卷第308 、309 頁），核與被害人於警詢證稱：我觀看監視器，發現被告康祐泓在撬店內機具時，被告薛展庭就一直在店內外徘徊把風查看是否有人靠近等語大致相符（見偵卷第23頁）明確。

⒉可見被告康祐泓於著手物色上開機臺財物前，已與被告薛展庭交談，其後被告薛展庭尚多次朝向被告康祐泓處觀看後，再朝店面前方觀察注意四周動靜，更自店內隨被告康祐泓走出店外，堪認被告薛展庭明確知悉當時被告康祐泓在店內之動態。再衡諸被告康祐泓在店內拍打、搖晃、用腳踹機臺之舉，必定發出相當聲響，以被告薛展庭與康祐泓間之距離，薛展庭焉可能對康祐泓所為毫無所悉。況被告薛展庭於檢察官偵訊時供稱：我知道康祐泓蹲在兌幣機那裡想挖錢等語（見偵卷第99頁），益徵被告薛展庭知悉被告康祐泓之行竊計劃，非但未加阻止或離去，而仍在店內注意四周動靜，顯有為被告康祐泓把風、掩護之意；從而，被告薛展庭與康祐泓彼此間，顯有共同竊取夾娃娃機商店之機臺內財物之犯意聯絡與行為分擔甚明。

三、綜上，被告2 人上開所辯，均係卸責之詞，均不足採。本件事證明確，被告2 人共同竊盜犯行堪以認定，均應依法論科。

參、論罪：查本件夾娃娃機商店並住宅，亦非平日有人居住或供人在內生活起居之建築物，而僅係單純之營業場所，有現場照片在卷可稽，是該店內之夾娃娃機及兌幣機之鎖頭，即非刑法第321 條第1 項第2 款所謂之安全設備。又被告2 人既係基於不法所有之竊盜犯意，推由被告康祐泓著手物色財物，並試圖開啟店內機臺，僅係因店主報警處理而未取得財物。是核被告2 人所為，均係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪（按起訴法條業經公訴檢察官於原審以補充理由書更正，見原審卷第201-202 頁）。被告2 人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告2 人雖為上開竊盜行為之實施，惟未生取得財物之結果，屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另被告康祐泓有事實所載前科紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於科刑執行完畢5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並與上揭減輕事由（未遂），依刑法第71條之規定先加後減之。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查，以被告2 人竊盜犯行明確，適用刑法第28條、第320 條第1 項、第3 項（原判決理由欄漏載第3 項）、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人正值青壯，竟不思自食其力賺取所需，恣意竊取他人財物，所為損害他人財產法益，亦危及社會治安，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、分工模式，又尚未竊得財物即遭查獲之損害情形，暨其等始終否認犯罪，未與被害人達成和解之犯後態度，復參酌被告2 人之素行，及被告康祐泓為為高中肄業之智識程度、從事自由業而家庭經濟富裕之生活狀況、被告薛展庭為高中畢業之智識程度、從事服務業而家庭經濟小康之生活狀況等一切情狀，就被告康祐泓、薛展庭分別量處有期徒刑3 月、2 月，並諭知易科罰金之折算標準。復說明未扣案之不詳工具1 支，據被告康祐泓陳述為其所有，用於取出手機SIM 卡之針具，無證據證明屬違禁物，然其價值輕微，倘若就此宣告沒收或追徵其價額，其執行之效果與所耗費之公益資源顯然不符比例，故為免過度耗費公益資源，認如對之宣告沒收或追徵其價額，實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

二、按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101 年度台上字第3794號判決意旨參照）。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告2 人確有上開竊盜犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告2 人上訴意旨仍執陳詞對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，為無理由，應予駁回。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳旭華偵查起訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。