臺灣高等法院107年度上更一字第25號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上更一字第25號

上訴人

即被告

呂紹煥

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第2299號，中華民國106年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度毒偵字第7572號），提起上訴，經判決後，由最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、呂紹煥前因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第2242號裁定送觀察、勒戒後，因認其無繼續施用毒品之傾向，於民國96年2 月13日執行觀察、勒戒完畢釋放出所，復由臺灣新北地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第6442號、第7736號為不起訴處分確定。又於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1199號判決判處有期徒刑6月（共2罪）、2月（共2罪），應執行有期徒刑10月確定。又因施用毒品、侵占等案件，分別經原審法院以102年度訴緝字第92號判決判處有期徒刑8月確定、以102年度易字第2560號判決判處有期徒刑4月確定，上開2罪刑再經原審法院以103 年度聲字第147號裁定定其應執行刑為有期徒刑10月確定，於103年7月15日縮短刑期執行完畢（於本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2 款公告之第一級及第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，猶基於施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品純質淨重20公克以上並供己施用之犯意，於105年8月20、21日左右某時許，在新北市樹林區某公園內，以不詳代價向真實姓名不詳，綽號「阿昌」之成年男子購得海洛因4 包、甲基安非他命2包（驗前純質淨重合計29.3866公克）而非法持有之；復於105年8月28日下午某時許，在其停放於新北市樹林區河堤邊之車輛內，自前揭購入之海洛因中取微量，以置入注射針筒內施打之方式，施用海洛因1 次，旋又自前揭購入之甲基安非他命中取微量，以置入吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105 年8月28日22時許，其駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車在新北市五股區成泰路、自強路口因另案為警緝獲，經其同意執行搜索，在上開車輛內扣得其所有之海洛因4包（驗餘淨重合計6.23公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重合計29.3981公克，驗前純質淨重合計29.3866公克）、注射針筒5 枝、吸食器1個、分裝杓1枝、電子磅秤1臺，復經同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告呂紹煥（下稱被告）於本院準備程序時，已陳稱：沒有意見等語明確（見本審卷第60至62頁），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，被告就此部分證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審審理時坦承不諱（見偵查卷第10至14頁、第82至83頁、原審卷第42頁反面、第51頁反面），並有下列證據可供佐證：

㈠被告於105年8月29日為警採集之尿液經台灣檢驗科技股份有限公司先後以酵素免疫分析法（EIA ）、氣相層析質譜儀法（GC/ MS）檢驗經採尿送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年9 月12日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵查卷第33頁、第90頁）。並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片等在卷可稽（見偵查卷第20至24頁、第34頁至第36頁）。

㈡扣案之米黃色粉末3 包、白色粉末1 包、白色或透明晶體2包，經送鑑驗結果，分別含有海洛因成分（驗前淨重合計6.82公克，驗餘淨重合計6.23公克）、甲基安非他命成分（驗前淨重合計29.4160 公克，驗餘淨重合計29.3981 公克，純度為99.9% ，驗前純質淨重合計29.3866 公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年1 月11日調科壹字第00000000000 號鑑定書、臺北榮民總醫院105 年10月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書存卷可佐（見原審第47頁、偵查卷第88頁、第89頁）。

㈢復有海洛因4 包、甲基安非他命2 包、注射針筒5 枝、吸食器1 個、分裝杓1 枝、電子磅秤1 臺扣案可證。

㈣綜上，被告前開任意性自白核與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所規定之第一級毒品及同條項第2 款所規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪。

㈡按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，即祇論以高度行為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪。又毒品危害防制條例自92年7月9日修正公布後，因法有漏洞，毒品供應者持有大量毒品，卻得以欲供自行施用為由規避刑責，為遏止毒品供應，貫徹對毒品交易者採行嚴格之刑事政策，我國對於持有毒品數量顯達非自己施用所需者，參考醫學文獻、國外立法例及我國實務狀況，於98年5月20日修正毒品危害防制條例第11條，增列第3、4、5、6 項，就持有毒品一定數量以上之行為，提高其法定刑，使有所區隔。據此，當可推知行為人持有毒品數量達法定標準以上者，其不法內涵比持有少量毒品者較重，法定刑亦隨之顯著提升，持有毒品一定數量以上之重行為即非施用毒品之輕行為所得涵蓋，自不得拘泥於一般施用行為吸收持有行為之見解，而應認持有法定數量以上毒品重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。本件被告同時持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，即不另論以持有第一級毒品罪；施用第二級毒品之行為則被重行為之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。而「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯「施用第一級毒品罪」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪」，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院106年度台上字第3995號判決可資參照）。是本件被告持有毒品海洛因之低度行為，為施用毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又其購買第二級毒品甲基安非他命後進而施用之行為，應為持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上之行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢又告有如犯罪事實欄一所載之前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣被告上訴意旨指稱被告遭查獲時，警員尚未知悉被告持有毒品前，被告主動告知並交付所查獲之毒品，被告應符合刑法第62條自首之規定云云。惟按刑法第62條自首減刑之規定，係以對於未發覺之罪，自首而受裁判者為要件。又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。且刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。經查：

⒈被告並未於警員查獲被告時主動告知並交付所查獲之毒品：

⑴證人即查獲被告之警員黃一傑在本院證稱：被告當時違停，伊先查到被告是通緝身份，他當時要駕車逃跑，逃跑過程中肇事，逃跑時前面已經紅燈，綠燈時被告開車的時候民眾與他發生車禍，被告被民眾撞，撞到旁邊電線桿，車子無法開，被告下車要跑，伊以強制力把他逮捕，之後被告行跡可疑，伊問他為何要跑？被告說因為害怕才跑，伊問為何害怕？被告也沒有說有毒品，是之後帶去車上看，發現有毒品，因為被告的車窗已經碎掉，以目視即從副駕駛座上看到毒品。被告現場沒有講他有吃藥（施用毒品）或車上有毒品，被告倒地時，伊印象當時沒有講，是其他民眾來幫伊壓住，壓住時密錄器掉下來，仍然有錄影，伊講話的聲音應該有錄到等語（見本審卷第97至98頁）。

⑵經本院當庭勘驗警員黃一傑所提105年8月28日現場錄音錄影光碟，勘驗結果如下：

①21：50：01至21：50：08另一警員以對講機與騎車警員（下稱A警員）說要去上廁所，A警員回覆好啊，並往前騎車

②21：09至21：50：26A警員騎車途中看到騎士搭載一名女子，後座女子未戴安全帽，提醒其等「帽子戴一下」

③21：50：27至21：51：12A警員見一輛黑色自小客車違規停車，於是騎車到駕駛座旁，對駕駛車輛之人說：「哈囉這裡是轉角怎麼停在這裡，你有帶證件嗎？你車子熄火一下好不好」，車內駕駛回稱：「好」，並轉動鑰匙熄火，A警員又問：「車主是誰」，駕駛稱「呂煥得（音譯）」，A警員問：「是你嗎」，駕駛稱：「我姪子（臺語）」，A警員：「身分證字號」，駕駛稱：「Z000000000」，A警員以機器查詢，並問：「你是住這裡嗎」，駕駛稱「不是，我是來這裡找朋友」，A警員：「你叫呂煥得喔」，駕駛開始倒車，A警員：「ㄟ，等一下」

④21：51：13至21：51：44A警員騎車追趕，駕駛倒退後迴轉，警員一邊騎車追趕，一邊請求支援

⑤21：51：45至21：52：01有人在搶路旁騎士機車，A 警員大叫：「ㄟㄟㄟ」，並將其拉倒，該人起身後又開始往前跑，A 警員：「不要跑」，畫面混亂，該人倒在路上，A 警員稱：「衝三小，幹嘛跑」，畫面變黑，還是有聲音，A 員警質問該人「幹嘛跑」

⑥21：52：02至21：53：01畫面黑暗，該人大叫（聽不清楚說什麼），現場聽見混雜聲音

⑦21：53：02至21：54：06畫面仍是黑暗、無影像，警員一直：「不要跑、不要跑、還跑」，現場有機車聲，有人說：「不要動」，有警員無線電傳訊聲，但聽不清楚內容，之後均是機車聲音。有本院107年5 月23日勘驗筆錄在卷可稽（見本審卷第98至99頁），由勘驗筆錄亦可知，被告於警員查獲被告至逮捕被告時，被告均未告知警員車上有毒品或交付毒品予警員。

⒉被告於本院復又辯稱：印象中在派出所有跟他們說東西是伊自己講的，可不可以幫伊寫是自首云云，然查：經本院勘驗105 年8 月28日被告警詢錄影光碟，勘驗結果：並無被告所稱其於製作筆錄時有向警員稱「東西是我自己拿出來的」等語，有本院107 年5 月30日勘驗筆錄在卷可稽（見本審卷第114 至123 頁），且本院詢以對勘驗結果之意見時，被告亦供稱：伊剛才有聽，沒有這句話沒錯等語明確（見本審卷第123 頁），足見被告前開所辯，不足採信。

⒊依上開證人證詞及勘驗筆錄可知，警員本是要舉發被告違規停車，嗣被告因其遭通緝心虛逃逸，於逃逸過程中撞傷路人，而遭警員逮捕，被告所駕駛的車輛因肇事車窗已經碎裂，警員以目視即可看到副駕駛座放置毒品，而知悉被告持有毒品之事實，是警員已有客觀合理之事證得以認定被告涉有違反毒品危害防制條例之行為，故被告並無自首之意。由本案查獲經過，被告所為尚不符合刑法第62條自首之要件，無從適用該條規定減輕其刑。

三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第40條之2 第1 項等規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察勒戒及施用毒品判決執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，復持有毒品純質淨重達一定數量，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其國中畢業之智識程度、尚有一名年約7 、8 歲之子待其扶養，及其於犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其施用第一級毒品部分，量處有期徒刑10月；就其持有第二級毒品純質淨重20公克以上，量處有期徒刑8 月，並定其應執行刑有期徒刑1 年4 月；復說明查扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計6.23公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重合計29.3981 公克），分屬查獲之第一級及第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予諭知沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬），海洛因外包裝袋4 只、甲基安非他命外包裝袋2 只，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶持有及施用，與扣案之注射針筒5 枝、吸食器1 個、分裝杓1 枝、電子磅秤1 臺，均屬被告所有供本件持有毒品甲基安非他命，及施用毒品海洛因所用之物，業據被告於原審準備程序中供述明確，均依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告於警員查獲時，尚未知悉被告持有毒品之際，被告即主動告知並交付被查獲之毒品，被告應符合刑法第62條自首之規定云云，惟查：承辦警員原本是要舉發被告違規停車，因被告遭通緝心虛逃逸，於逃逸過程中撞傷路人，而遭警員逮捕，被告所駕駛的車輛因肇事車窗已經碎掉，警員目視即可看到副駕駛座上有毒品，被告顯非於本件犯罪未發覺前，自行向警員陳述其第一級毒品海洛因及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪，核與刑法第62條所規定之自首要件不合等情，詳如前述，是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。