臺灣高等法院107年度上更一字第94號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上更一字第94號

上訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

林輝豪律師（法扶律師）

上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣新竹地方法院106 年度重訴字第12號，中華民國107 年2 月6 日第一審判決（起訴案號：

臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第8327號、第10158 號），提

起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國98年間，因竊盜、毀損等案件，經原審法院以98年度竹北簡字第560 號判決，各判處有期徒刑5 月、3月，應執行有期徒刑6 月確定，復於99年間，因竊盜案件，經原審法院以99年度審易字第188 號判決處有期徒刑8 月確定；於99年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度竹北簡字第101 號判決處有期徒刑6 月確定，再於99年間，因竊盜案件，經原審法院以99年度竹北簡字第81號判決處有期徒刑6 月確定；於99年間，因竊盜案件，經原審法院以99年度竹簡字第83號判決處有期徒刑6 月確定，另於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以99年度審竹簡字第337 號判決處有期徒刑6 月確定。上開各案件，經原審法院以99年度聲字第1015號裁定應執行有期徒刑3 年確定，於99年5 月19日入監執行，並於102 年5 月18日執行完畢。再於99年間，因竊盜案件，經原審法院以99年度易字第67號判決，各判處有期徒刑3 月、4 月（共2 罪）、5 月（共8 罪）、6 月（共2 罪）、8 月（共4 罪），應執行有期徒刑2 年10月確定；於99年間，復因犯施用第二級毒品罪（共2 罪），經原審法院以99年度審易字第277 號判決，各判處有期徒刑7 月、7 月確定，應執行有期徒刑1 年確定。上開二案件，經原審法院以99年度聲字第1014號裁定應執行有期徒刑3 年8 月，自102 年5 月19日起接續執行，而於104 年6 月25日因縮短刑期假釋付保護管束，嗣於105 年9 月7 日縮刑期滿假釋未經撤銷，以已執行論（於本案構成累犯）。

二、乙○○與賈○欣為男女朋友關係，2 人租屋同居於新竹縣○○鄉○○街00號103 室（下稱上址103 室），杜長松與賈○欣則為前男女朋友關係。乙○○於106 年8 月24日晚上外出，獨留賈○欣於上址103 室，嗣於當日晚上10時23分許，乙○○返回上址103 室時，驚見杜長松正與賈○欣發生性行為，乙○○怒喝「我給你5 分鐘穿衣服穿褲子」後，隨即走至新竹縣○○鄉○○街00號屋外，俟隔近2 分鐘即同日晚上10時25分許，再度返回上址103 室內，此時，杜長松已著好衣褲，乙○○質疑賈○欣「討客兄」（台語），乃出手毆打賈○欣，並質問杜長松「你憑什麼碰我老婆？」，杜長松見狀回稱「賈○欣是我的人」，2 人因此發生口角、互罵三字經及肢體衝突，乙○○為警告教訓杜長松，遂基於傷害之犯意，持原放置於室內木桌下之黑色塑膠柄尖刀1 把（刀身長度19公分，刀身中段寬2.3 公分，帶有小鋸齒，刀鋒處尖，下稱上開尖刀），朝坐在床角處之杜長松右肩刺2 刀，致杜長松右肩受有表面切創傷，詎杜長松仍回稱「賈○欣是我的人」、「你不用再打她了，你打她幹嘛，你不要還我」等語，乙○○聽聞後怒不可抑，再度與杜長松發生口角、互罵三字經，而乙○○明知人體腹部內有重要臟器，倘以尖銳刀械刺入，有可能傷及腹腔內重要臟器，致大量失血、生理機能嚴重受損而死亡，盛怒之下竟將傷害犯意提升至殺人之犯意，持以上開尖刀朝杜長松腹部猛力刺入1 刀，致杜長松受有腹部穿刺傷併下腔靜脈、胃及胰臟破裂等傷害，乙○○見杜長松血流不止而停手，杜長松隨即步出上址屋外，欲騎乘機車離開，然因傷重倒地不起。

三、乙○○於案發後，託友人曹明正報警，曹明正於同日晚上10時33分撥打119 報案，復經新竹縣政府消防局於同日晚上10時38分通報110 ，新竹縣政府警察局竹北分局新工派出所警員黃郁軒據報前往上址處理，乙○○於職司偵查犯罪職權之公務員黃郁軒發覺其為行為人前，向黃郁軒承認其係殺害杜長松之行為人，而自首接受裁判，並當場扣得上開乙○○所有，供其殺害杜長松所用之黑色塑膠柄尖刀（具小鋸齒）1把。杜長松經送醫急救後，仍因腹部穿刺傷，造成腹部大出血，導致出血性休克，而於106 年8 月25日凌晨3 時40分不治死亡。

四、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告暨杜長松之胞姐甲○○訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告乙○○及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第96至99頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告乙○○固坦認伊與賈○欣為男女朋友關係，2 人租屋同居於上址103 室，被害人杜長松與賈○欣則為前男女朋友關係，而伊於前揭時、地，發現被害人正與賈○欣發生性行為，伊即怒喝「我給你5 分鐘穿衣服穿褲子」後，隨即走至新竹縣○○鄉○○街00號屋外，俟隔近2 分鐘，再度返回上址103 室內，伊有質問被害人「你憑什麼碰我老婆？」，被害人見狀回稱「賈○欣是我的人」，伊與被害人因此發生口角、互罵三字經及肢體衝突，其間，伊有持刀劃到被害人右肩2 刀，並有刺往被害人腹部1 刀等情，惟矢口否認有何殺人之犯行，被告及其辯護人分別辯以下情詞：

（一）被告辯稱：伊是不小心刺到被害人，並沒有故意要讓被害人死，伊沒有殺人犯意，伊第一時間要被害人走，但被害人還不走，當伊再度返回上址103 室時，此時被害人已全身穿好站在門口，抓伊衣領把伊拉進上址103 室打，被害人打完伊後，伊一開始以為賈○欣偷人，所以有打賈○欣幾巴掌，後來被害人拿刀子推伊，伊跟被害人開始互罵，從頭到尾都是被害人先拿刀要殺伊，伊當時很害怕去搶刀子，搶刀子時應該有劃到被害人右肩兩刀，後來又搶刀子時，刀子有刺往被害人肚子，怎麼刺進去的伊也不知道。倘是伊持刀要殺被害人，伊跟賈○欣手上怎會都有刀傷，而伊不會持刀只刺進被害人身體10公分，亦不會讓被害人走出房間，故伊所犯並非殺人罪云云。

（二）辯護意旨辯以：案發當時係被害人先從桌子底下取出木柄（褐色）尖刀1 把，被告及賈○欣見此情形，便上前搶奪此刀，被告於搶刀時遭被害人持刀劃傷手部，後被告從被害人手中奪取此刀，即退出上址103 室，並當上址102 室房客面前揮刀指責被害人，被告處在猝然不及反應、重大侮辱情境下，激起一時的憤慨而難以忍受，再度持刀進入上址103 室基於傷害犯意，持刀往被害人右肩刺兩刀，再往被害人腹部刺1 刀。本件客觀雖有被害人死亡結果，但被告並沒有殺人犯意及犯行，被告驚見被害人與賈○欣正在發生性行為時，尚能要求被害人立即著裝，故被告是否真有殺人動機，並非無疑。又被告當下雖曾拿刀刺向被害人腹部1 刀，但這動作在當下係基於激動情況，並未意會到被害人有可能會失血過多而亡，倘若被告有殺人之主觀犯意，應持刀朝被害人頭部、頸部或心臟等重要部位刺去，然被告並非如此，且被告持刀刺傷被害人後，旋即步出租屋處託友人曹明正報警，請求警方協助被害人送醫救治，故被告在主觀構成要件上並沒有殺人故意。再者，被告當日回家開門發現同居兩年女友與他人發生性關係，被告雖曾退到上址103 室房門外，但因後來得知訊息是其女友被被害人強暴，被害人又不斷用言語刺激被告，在這種刺激下，被告才會再次進入上址103 室朝被害人腹部猛刺1 刀，則被告雖有短暫離開現場，但不到3 分鐘又回來，就空間、時間而言不超過5 分鐘，地點也都在租屋內，在時間及空間上確有緊密關聯，應與「當場」要件相符。且被告與賈○欣在事發前已交往至少逾兩年，具有事實上夫妻關係，則被告當下忽聞賈○欣遭到性侵，並遭被害人嗆聲，任何人都沒辦法忍受這樣的行為，被告所為亦與「激於義憤」之要件相符，是被告所犯為刑法第279 條之義憤傷害致死罪等詞。

二、經查：

（一）前揭被告與賈○欣為男女朋友關係，2 人租屋同居於上址103 室，被害人與賈○欣則為前男女朋友關係。被告於106 年8 月24日晚上外出，獨留賈○欣於上址103 室，嗣於當日晚上10時23分許，被告返回上址103 室時，驚見被害人正與賈○欣發生性行為，被告怒喝「我給你5 分鐘穿衣服穿褲子」後，隨即走至新竹縣○○鄉○○街00號屋外，俟隔近2 分鐘即同日晚上10時25分許，再度返回上址103室內，此時，被害人已著好衣褲，被告質疑賈○欣「討客兄」（台語），乃出手毆打賈○欣，並質問被害人「你憑什麼碰我老婆？」，被害人見狀回稱「賈○欣是我的人」，2 人因此發生口角、互罵三字經及肢體衝突，被告持原放置於室內木桌下之上開尖刀，朝坐在床角處之被害人右肩刺2 刀，詎被害人仍回稱「賈○欣是我的人」、「你不用再打她了，你打她幹嘛，你不要還我」等語，被告聽聞後怒不可抑，再度與被害人發生口角、互罵三字經，並持上開尖刀朝被害人腹部猛力刺入1 刀，被害人隨即步出上址屋外，欲騎乘機車離開，然因傷重倒地不起等情，業據被告於原審、本院審理時坦白承認（見原審卷第37至39頁、第103 至110 頁、第279 至284 頁；本院卷第144 至146 頁），並核與證人賈○欣於警詢、檢察官訊問及原審、本院前審審理時所證述被告於106 年8 月24日晚上10時23分許返回上址103 室租屋處時，見女友賈○欣與被害人發生性行為，嗣於當日晚上10時25分復進入上址103 室時，即毆打賈○欣，並與被害人發生口角、互罵三字經及肢體衝突，被害人並對被告稱「賈○欣是我的人」，以及被告持刀刺被害人腹部等情節一致（見偵字第8327號卷第19頁、第99至100 頁；原審卷第141 至188 頁；本院前審卷第220 至229 頁）。且經本院前審當庭勘驗本案106 年8 月24日犯罪現場監視器影像畫面檔案屬實，有本院前審107年6 月7 日勘驗筆錄在卷足憑（見本院前審卷第166 至169 頁）。而被告及證人賈○欣於案發當晚經警送醫急診，被告確受有大拇指撕裂傷、右大腿擦傷、左手臂擦傷，證人賈○欣則受有右手肘撕裂傷、右膝撕裂傷、右膝挫傷、頭部外傷併血腫、腹部鈍傷等傷害，亦有天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院106 年8 月25日乙種診斷證明書2 件在卷可參（見偵字第8327號卷第59至60頁），衡以被告於撞見女友與被害人發生性行為之情況下，因憤怒生氣而與被害人發生口角、互罵三字經甚至發生肢體衝突，此乃常情可見，是認證人賈○欣上開證述堪值採信。

（二）再者，警方將採自上開尖刀握把處之血跡棉棒（即編號2-1 棉棒），送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，編號2-1 棉棒以DNA-STR 型別檢測結果，檢出與被告之DNA-STR 型別相符，該15組型別在台灣地區中國人口分布之機率為2.59×10負19次方，有新竹縣政府警察局106 年10月25日竹縣警鑑字第1060016045號函暨內政部警政署刑事警察局106 年10月20日刑生字第1060090712號鑑定書各1 份在卷足佐（見原審卷第93至97頁），此外，復有新竹縣政府警察局竹北分局新工派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵字第8327號卷第34至38頁）；現場照片及證物照片共37張（見偵字第8327號卷第39至56頁）；新竹縣政府消防局106 年8 月24日救護紀錄表1 份（編號：0614398 ，見偵字第8327號卷第61頁）；新竹縣政府警察局竹北分局新工派出所警員黃郁軒於106 年8 月27日製作之職務報告及所附現場查訪紀錄表、監視器畫面翻拍照片共31張（見偵字第8327號卷第108 至120 頁）；新竹縣政府警察局刑案現場勘查報告1 份（見原審卷第60至87頁）在卷可稽，及被告所有，供其殺害被害人所用之上開尖刀1 把扣案為證。據此，前揭部分事實足以認定，被告確有於上開時、地，持上開尖刀殺害被害人之行為。

（三）又被害人因遭上開尖刀穿刺腹部，造成腹部穿刺傷併下腔靜脈、胃及胰臟破裂、出血性休克死亡一情，有東元綜合醫院106 年8 月25日乙種診斷證明書1 份存卷足佐（見偵字第8327號卷第58頁），並經臺灣新竹地方檢察署檢察官會同法醫師相驗屬實，製有臺灣新竹地方檢察署法醫檢驗報告書、相驗屍體照片、相驗屍體證明書附卷可按（見相字卷62至70頁、第74至79頁、第142 頁）。而被害人之死亡原因，經臺灣新竹地方檢察署檢察官囑託法務部法醫研究所進行解剖鑑定結果，其中被害人外傷證據：有4 處銳器傷，1 、左食指基部至拇指之手背一條切創，長3 公分，已縫合；2 、右肩前往後二條縫合切創，各長9 與6 公分，部分相鄰；3 、腹部臍上10公分一條刺創，與長30公分之中線縱行手術痕重疊，因有皮下出血區塊2.5 ×0.5公分，估計刺創創口約長2.5 公分，刺創途徑係前往後之方向經腹壁刺入腹腔，傷及大小網膜、胃大彎竇部（已縫合）、胰臟頭頸部（已縫合）、及極為靠近之下腔靜脈（已縫合）。刺創途徑深度10公分，不包括可能還有流出體外者，腹腔至少積血700 毫升，另外，左鎖骨部、右胸、右腹有輕微挫傷。死亡經過研判為致命傷是腹部刺創，刺入方向前往後。警方搜得兩把刀子，一把的刀身長度19公分，帶有小鋸齒，塑膠手柄，從刀鋒至接刀柄處的刀刃刀背寬度係由尖形漸漸變寬，刀鋒處尖，刀身中段寬（約10公分處）寬2.3 公分，接刀柄處寬3 公分。另一刀的身長度19公分，刀鋒處尖，但於約2-3 公分處起整段刀子的刀刃至刀背即皆寬3 公分，不帶鋸齒，木質手柄。刀刃刀背寬度不應大於刺創創口長度，所以與兩把刀子比較起來，刺創傾向是塑膠手柄（原鑑定書誤植為「木質手柄」，應改正為「塑膠手柄」，詳如後述）帶有小踞齒那把刀器所為。死者杜長松因遭銳器創造成腹部大出血，導致出血性休克而死亡，死亡方式為「他殺」等情，有法務部法醫研究所106 年9 月25日法醫研究所（106 ）醫鑑字第1061103481號解剖報告書暨鑑定報告書，及法務部法醫研究所106 年12月4 日法醫理字第10600061190 號函（函覆內容為本所原鑑定人研判意見如下：本所106 醫鑑字第1061103481號鑑定書第8 頁倒數第6 行記載：「木質手柄帶有小鋸齒那把刀器所為」其中「木質手柄」應改正為「塑膠手柄」）各1 件附卷可查（見相字卷第134 至138 頁；原審卷第137 頁）。是認被告確有與被害人發生肢體衝突，且被告持上開尖刀先刺被害人右肩之自白，應可採信，而被害人係遭被告所持之上開尖刀刺創腹部，造成腹部大出血，導致出血性休克而死亡，被告殺害行為與被害人死亡間具有因果關係無訛。

（四）按殺人罪與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，而殺意乃行為人主觀上之意念，外界本難逕得查知，故於行為人否認有殺人犯意時，自應綜合各個客觀之間接證據以為判斷，殺人犯意之有無，固不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據；申言之，當綜合創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、動機之有無、犯行後之行動等情況證據，以進行判斷（最高法院105 年度台上字第3007號判決意旨參照）。經查：

（１）據前所述，被告與被害人原為舊識，且分係賈○欣之現任、前任男友，而此節亦由證人即被害人之胞姐甲○○於原審證述在卷（見原審卷第112 頁）。且被告於其與賈○欣交往期間，曾數次發現賈○欣與被害人往來，甚至發生性關係等情，業經被告於警詢時自陳在卷（見偵字第8327號卷第16頁），並據證人賈○欣於原審審理時證述明確（見原審卷第187 至188 頁）。而被告於案發當晚在自己之租屋處再次發現賈○欣與被害人發生性行為，被告之憤怒可想而知，且由被告先是毆打賈○欣，及被告自己也受有前揭傷勢觀之，堪認被告於案發當晚10時25分復返回上址103 室時，被告與被害人雖發生口角、互罵三字經及肢體衝突等行為，然被告斯時主觀上應是出於傷害犯意，此由被告即使已手持上開尖刀，仍僅係朝被害人之右肩刺2 刀，而該2 刀所造成之上述傷勢尚屬輕微，足見被告當時之下手並不重，則被告所辯只是想警告被害人等語，堪以採信。惟因被害人於遭刺2 刀後，仍回稱「賈○欣是我的人」等語，被告聽聞後更加憤怒，復持刀朝被害人腹部刺殺之事實，業據被告於原審訊問時供承：伊從桌子底下拿刀子，砍了被害人的肩膀，他就罵伊髒話，說賈○欣是他的人，伊聽到就火大，伊就往被害人肚子刺了1 刀等語，再於原審審理時供稱：伊砍被害人肩膀2 刀，是要給他警告，伊砍完後被害人有跟伊說賈○欣是他的，伊聽完後不高興，就往他腹部刺1 刀等語在卷（見原審卷第38頁、第282頁），於此情形下，被告因一時激動、失慮而萌生殺害被害人之犯意，應有可能。

（２）又人體腹部內有肝臟、脾臟、胰臟及十二指腸等重要器官，屬人體之要害部位，甚為脆弱，倘以尖銳刀械刺入，有可能傷及腹腔重要臟器，致大量失血、生理機能嚴重受損而死亡，此乃眾所周知之事，而被告於案發時年已40歲，心智正常成熟，且其於原審審理時自承有高中之同等學歷，從事輕鋼架裝潢工作等情（見原審卷第284 頁），當有一定之社會歷練，對此自難諉為不知。復參以上開尖刀為被告所有，平日供作切生魚片之用等節，由被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第105 頁），則被告顯然明知上開尖刀係銳利屬具有殺傷力之兇器，且扣案之黑色塑膠柄尖刀為質地堅硬之金屬材質，刀身長度19公分，帶有小鋸齒，刀鋒處尖，刀身中段寬2.3 公分等情，亦有上開法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書可考（見相字卷第137 頁反面），然被告竟持以朝被害人腹部刺擊1 刀，刺入深度達10公分，經腹壁刺入腹腔，傷及大小網膜、胃大彎竇部、胰臟頭頸部及極為靠近之下腔靜脈，不包括可能還有流出體外者，腹腔至少積血700 毫升，致被害人終因出血性休克死亡，顯見被告下手甚重，用力甚猛，益徵被告行為當時有致被害人於死之犯意，且殺意甚堅，主觀上具有殺人之犯意。

（３）稽上，綜觀被告所持上開尖刀刀鋒尖銳、與被害人近身接觸、由前往後出手之姿勢、下手之力道、下手之部位為人體要害等情狀，被告確實有殺害被害人之主觀故意及客觀行為，事後並已造成被害人死亡之結果。

（五）被告雖辯稱：案發當時是被害人先拿刀要殺伊，伊當時很害怕去搶刀子，搶刀子時應該有劃到被害人右肩兩刀，後來又搶刀子時，刀子有刺往被害人肚子，怎麼刺進去的伊也不知道，倘是伊持刀要殺被害人，伊跟賈○欣手上怎會都有刀傷，而伊不會持刀只刺進被害人身體10公分，亦不會讓被害人走出房間，故伊所犯並非殺人罪云云。然以：

（１）被告於檢察官訊問時供稱：伊就從被害人前面桌下拿出刀子，往被害人背後還是肩膀砍兩刀，被害人看了一下就說「賈○欣是我的人」，伊聽了火大，就往被害人肚子裏刺1 刀等語甚詳（見偵字第8327號卷第122 頁反面），復於原審訊問、審理時迭就伊從桌子底下拿刀子，砍了被害人的肩膀，因被害人有跟伊說賈○欣是他的，伊聽完後火大、不高興，就往被害人腹部刺1 刀等節供承在卷，詳如前述，而被告於原審審理時並供稱：被害人是沒有拿刀的等語屬實（見原審卷第281 頁），況證人賈○欣於警詢時亦證稱：被告所持有之刀子是從家裏桌子底下拿，伊沒有看到被害人持刀攻擊伊及被告等語明確在卷（見偵字第8327號卷第21頁），足認被告所辯被害人先拿刀要殺伊，伊搶刀子時有劃到被害人右肩兩刀，及刀子有刺往被害人肚子，怎麼刺進去的伊不知道云云，顯與事實不符，自無從採取。

（２）又被告及證人賈○欣於案發當晚經警送醫急診，固受有前揭傷害，已如前述，惟被告於警詢時即供稱：賈○欣右手肘撕裂傷、右膝撕裂傷、右膝挫傷、頭部外傷併血腫等傷勢，是伊打的，伊用拳頭打的等語在卷（見偵字第8327號卷第16頁），而與證人賈○欣於警詢時所證：伊身上的傷勢是跟被告拉扯造成的，可能被刀子劃到等語（見偵字第8327號卷第19頁），互核尚無未合，且被告於原審審理時供稱：伊於106 年8 月25日製作筆錄時所供伊所受上開傷勢，是與被害人爭執搶被害人刀子時所造成的，這回答不實在等語明確（見原審卷第280 頁），況據前述，案發當時被告與被害人有發生口角、互罵三字經及肢體衝突，而被告因與被害人間有肢體衝突致受有上開傷害，衡情難認非無可能，是自不得僅憑案發當日被告及證人賈○欣均有上開傷害，逕以推論被告即無持刀殺害被害人之行為。

（３）再者，案發當時被告持上開尖刀朝被害人腹部刺擊1 刀，刺入深度達10公分，經腹壁刺入腹腔，傷及大小網膜、胃大彎竇部、胰臟頭頸部及極為靠近之下腔靜脈，則見被告下手情節甚重，用力甚猛，主觀上具有殺人之犯意，業經本院詳予論述如前，至被告於犯後是否讓被害人離開現場，乃事涉被告犯後態度，自無礙被告行為時有無殺意之認定。職是，被告上開所辯各情，均難以採取，亦不得執為其有利之認定。

（六）辯護意旨固執憑前揭情詞置辯，惟以：

（１）被告於原審準備程序已就案發當時伊係拿生魚片刀，是塑膠柄的（即偵字第8327號卷第57頁照片所示編號2 ）等情供述明確（見原審卷第105 頁），並核與前揭法務部法醫研究所之鑑定結果相符，足認案發當時被告係持用上開黑色塑膠柄尖刀1 把刺殺被害人，並非木柄（褐色）尖刀1把，且當時係由被告持原放置於室內木桌下之上開尖刀殺害被害人，而無被害人先從桌子底下取出木柄尖刀1 把，被告及賈○欣見此情形，便上前搶奪刀之情，均如前述，職是，辯護意旨此部分所辯情節，尚難認有憑可採。

（２）辯護意旨雖辯稱：本件被告並沒有殺人犯意及犯行，被告驚見被害人與賈○欣正在發生性行為時，尚能要求被害人立即著裝，故被告是否真有殺人動機，並非無疑。又被告當下雖曾拿刀刺向被害人腹部一刀，但並未意會到被害人有可能會失血過多而亡，倘若被告有殺人之主觀犯意，應持刀朝被害人頭部、頸部或心臟等重要部位刺去，況被告持刀刺傷被害人後，旋即託友人曹明正報警，請求警方協助被害人送醫救治等節。然被告持以上開尖刀朝被害人腹部猛力刺入1 刀，確實有殺害被害人之主觀故意及客觀行為，事後並已造成被害人死亡之結果，業經本院依據卷內相關事證認定如前，且據前述，被告係於當日晚上10時25分許，再度返回上址103 室內時，因與被害人發生口角、互罵三字經及肢體衝突，被告為警告教訓被害人，始基於傷害之犯意，持上開尖刀朝被害人右肩刺2 刀，復因被害人仍回稱「賈○欣是我的人」、「你不用再打她了，你打她幹嘛，你不要還我」等語，被告聽聞後怒不可抑，盛怒之下即將傷害犯意提升至殺人之犯意，持以上開尖刀朝被害人腹部猛力刺入1 刀，稽此，被告固於驚見被害人與賈○欣正在發生性行為時，尚能要求被害人立即著裝，惟仍不影響本院前揭所為被告具有殺人故意之認定。又被告行為時所刺創之腹部，同屬人體之要害部位，當不得徒憑被告未持刀朝被害人頭部、頸部或心臟等重要部位刺去一情，即遽推論被告無殺人之主觀犯意。另被告於犯後縱旋即託友人曹明正報警，請求警方協助被害人送醫救治，然此應係涉及被告之犯後態度或是否符合自首之要件，實不足資以斷定被告行為時即無殺人之犯意，而無法逕執為被告有利認定之依憑。

（３）辯護意旨復辯以：被告當日回家開門發現同居兩年女友與他人發生性關係，被告雖曾退到上址103 室房門外，但因後來得知訊息是其女友被被害人強暴，被害人又不斷用言語刺激被告，在這種刺激下，被告才會再次進入上址103室朝被害人腹部猛刺1 刀，則被告雖有短暫離開現場，但不到3 分鐘又回來，就空間、時間而言不超過5 分鐘，地點也都在租屋內，在時間及空間上確有緊密關聯，應與「當場」要件相符。且被告與賈○欣具有事實上夫妻關係，則被告當下忽聞賈○欣遭到性侵，並遭被害人嗆聲，任何人都沒辦法忍受這樣的行為，被告所為亦與「激於義憤」之要件相符等詞。惟按刑法第273 條所謂當場激於義憤而殺人，係指他人所實施之不義行為，在客觀上足以引起公憤，猝然遇合，憤激難忍，因而將其殺害者而言。且非祇以被害人先有不正行為為已足，尚必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形，始能適用（最高法院31年上字第1156號、28年上字第2564號判例要旨參照）。且刑法上所謂當場激於義憤而殺人，係指被害人之行為違反正義，在客觀上足以引起一般人無可容忍之憤怒，而當場實行殺人者而言，且所謂「當場」，指該一義憤，係在不義行為之當場所激起者，始足當之，若係過去之事實，經由他人轉述，因而引發憤怒，或因不滿被害人之回應，始萌生殺人之犯意者，均難認係此所謂之「當場基於義憤」（最高法院105 年度台上字第3007號判決意旨參照）。而查，案發當日被告驚見被害人與賈○欣正在發生性行為時，乃對被害人怒喝「我給你5 分鐘穿衣服穿褲子」後，隨即走至新竹縣○○鄉○○街00號屋外，俟隔近2 分鐘，再度返回上址103 室內，此時，被害人已著好衣褲，可見被告上開所為殺害被害人行為，並非在被告所稱驚見被害人與賈○欣正在發生性行為之不義行為之當場所激起，而係因被告嗣乃質疑賈○欣「討客兄」（台語），出手毆打賈○欣，並質問被害人「你憑什麼碰我老婆？」，被害人見狀回稱「賈○欣是我的人」，2 人因此發生口角、互罵三字經及肢體衝突，被告始起意持上開尖刀朝被害人右肩刺2刀，復因被害人仍回稱「賈○欣是我的人」、「你不用再打她了，你打她幹嘛，你不要還我」等語，被告聽聞後怒不可抑，進而持以上開尖刀朝被害人腹部猛力刺入1 刀，是認被告係因其發覺被害人與賈○欣正在發生性行為之後，與被害人間之爭執互毆對罵等行為，不滿被害人之回應引發憤怒，致生傷害、殺害被害人之意，而被告因見賈○欣與被害人發生性行為，其後與被害人爭吵互毆及被害人見被告毆打賈○欣而出言制止、聲稱賈○欣為其所有而請被告返還等男女情愫糾葛之言詞，實難認有被害人之行為違反正義，在客觀上足以引起一般人無可容忍憤怒之情。況參諸前揭本院前審勘驗犯罪現場監視器影像畫面檔案勘驗結果（見本院前審卷第166 至169 頁），被告既已在撞見之第一時間退出，且數度進出上址103 室，其後進入之時，被告所辯被害人所實施與賈○欣發生性行為不義行為應已結束，亦難謂「當場」之要件相合。從而，辯護人此部分之主張，要無可採。

（４）據此，辯護意旨前揭所辯各節，均非足取，亦無從遽執為有利被告之認定。

三、至被告之選任辯護人固於本院審理時聲請傳喚證人即案發當時新竹縣○○鄉○○街00號102 室房客，以證明案發當時被告出來上址103 室之時間短暫一情。惟本院前審曾函請新竹縣政府警察局竹北分局查明上址102 室房客年籍，經該分局新光派出所邱彥雄警員電覆以：上址房東稱該102 室住戶資料，業於107 年過年趁隙整理銷燬殆盡，均無留存。另訪查毗鄰房客，亦無人結識原102 室房客等語，有107 年6 月13日本院公務電話來電紀錄表在卷可考（見本院前審卷第202頁），足見上開證人之年籍及所在均不明而無法傳喚到庭，且案發當時之現場情形，亦經本院前審當庭勘驗現場監視器影像畫面，詳如前述，職是，被告之選任辯護人上開聲請核無調查之必要，應予駁回。

四、綜上所述，被告及其辯護人前揭所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上開故意殺害被害人之犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。

二、按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯之規定從一重處斷（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。而據前述，被告原係基於傷害之犯意，以上開尖刀朝被害人右肩刺2 刀，致被害人右肩受有表面切創傷之傷害，嗣升高犯意為殺人之故意，而復持上開尖刀朝被害人之腹部猛力刺入1 刀，其所為係一接續不斷之行為，應整體評價論以一殺人罪，不另論以傷害罪。

三、查被告有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

四、按刑法第62條所謂未發覺之罪，係指有偵查犯罪權限之公務員，不知有犯罪事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院80年台上字第2481號、85年台上字第5420號、77年台上字第4593號判決意旨可參）；次按刑法第62條所謂「發覺」，係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪之人而言。故雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人時，犯罪人有受裁判之意思，自動向其坦承，亦不失為自首。又自首以告知犯罪為已足，其所告知之內容不以與事實完全相符為必要（最高法院91年度台上字第5203號判決意旨參照）。經查，本件被告於殺害被害人後，託友人曹明正報警，曹明正於同日晚上10時33分撥打119 報案，復經新竹縣政府消防局於同日晚上10時38分通報110 ，警員黃郁軒據報前往上址處理，被告於職司偵查犯罪職權之公務員黃郁軒發覺其為行為人前，即向黃郁軒承認其係殺害被害人之行為人等情，業據證人即警員黃郁軒於原審審理時具結證述：伊於106 年8 月24日有據報到新竹縣○○鄉○○街00號，當時伊與所長值巡邏勤務，接獲勤務指揮中心說該處有打架案件，就有到場處理，因新竹縣○○鄉○○街00號是出租套房，外面大門沒有鎖上，進入逐一敲門，但敲門都無人回應，之後出來時，伊等看到有一位男子，經調查是被告，其當時身穿綠色衣服，手部有受傷，並向伊等走過來，伊等當下有問他為何身上有血，他就回答是他殺被害人的；伊等去現場，被告承認之前，伊等都不知道被害人如何被刺傷及何人刺傷等語明確（見原審卷第255 至264 頁），復有新竹縣政府消防局106 年11月29日竹縣消指字第1060005036號函暨所附之緊急救護- 創傷報案人相關資訊、報案錄音紀錄、新竹縣政府消防局106 年8 月24日救護紀錄表、警員黃郁軒106 年8 月25日職務報告、新竹縣竹北分局新工派出所110報案紀錄單各1 份在卷可考（見原審卷第135 至136 頁；相字卷第30頁；偵字第8327號卷第9 至10頁、第63頁），足認被告於案發後，在職司犯罪偵查之公務員，尚不知被害人係遭被告殺害之犯罪行為前，主動坦承犯行，配合到場警員黃郁軒將其送醫、逮捕帶至新竹縣政府警察局竹北分局接受偵訊，揆諸前揭說明，合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

肆、沒收部分：

一、扣案之黑色塑膠柄尖刀（具小鋸齒）1 把，係被告所有，業據被告供明在卷（見原審卷第105 頁；本院卷第142 頁），且為被告持以行兇，供其犯本件之罪所用之物，詳如前述，應依刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收。

二、至扣案之木柄水果刀1 把，雖為被告所有，亦由被告供承在卷（見原審卷第105 頁；本院卷第142 頁），然卷內查無證據足以證明係供其犯本件之罪所用之物，核與本案無涉，且上開木柄水果刀性質上亦非屬違禁物，尚乏沒收之依據，爰不予宣告沒收。

三、另扣案之綠色T 恤、黑色短褲，為被告案發當時所穿著之衣物，無從認定上開T 恤、短褲，係供被告犯本件之罪所用，而與本件犯罪無直接關聯性，亦不予宣告沒收。

伍、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第271 條第1 項、第47條第1 項、第62條、第38條第2 項等規定為依據，並審酌被告素行不佳，因在其租屋處見被害人與其同居女友發生性行為，而與被害人發生肢體、口角衝突，一時怒不可抑而萌生殺意之犯罪動機及犯罪時所受之刺激，持上開尖刀刺殺被害人腹部，衡其犯罪手段係朝足以致命之腹部下手，傷口深及內臟，造成被害人經送醫急救後，仍因出血性休克而無法挽回其生命，已造成被害人家屬痛失親人之傷害，所生危害可謂巨大，惟其犯後對於犯罪之客觀事實均能坦認，僅辯稱主觀上無殺人之犯意，犯後態度尚稱良好，尚未完全泯滅良知，併考量被告自稱具高中同等學力之智識程度、案發當時未婚、從事輕鋼架裝潢工作之生活狀況、犯罪後因無資力迄今未賠償被害人家屬損害等一切情狀，量處有期徒刑13年。另就沒收部分說明：扣案被告持以行兇之上開黑色塑膠柄尖刀（具小鋸齒）1 把，為被告所有，業據被告供陳明確，爰依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。至扣案之木柄水果刀1 把，雖為被告所有，但不能證明係供本案犯罪所用之物，另扣案之綠色T 恤、黑色短褲，為被告案發當時所穿著之衣物，均不為沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、至被告雖於本院前審審理期間與告訴人及被害人家屬成立和解，有和解筆錄在卷可憑（見本院前審卷第244 頁），然被告迄未履行，復佐以告訴代理人於本院審理時亦陳明：被告雖與被害人家屬達成和解，但被告並沒有提出任何的賠償，包括喪葬費，而被害人家屬願意和解僅係為了節省司法資源，且被告迄今仍否認犯行，不能據此和解認定被告有悔意等語在卷（見本院卷第147 頁），是認被告縱已與告訴人及被害人家屬達成和解，仍尚不影響前揭原審判決之量刑基礎，併予說明。

三、被告猶執前詞提起上訴，否認犯殺人罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。

四、檢察官上訴意旨略以：被告持扣案之黑色塑膠柄尖刀朝被害人腹部刺擊1 刀，刺入深度達10公分，致被害人腹部穿刺傷併下腔靜脈、胃及胰臟破裂、出血性休克死亡，一刀斃命，顯見被告殺人犯意甚堅。且被告於偵審中多所辯解，自無從認有何犯後態度良好之情。而殺人罪為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，被告於一審程序多方爭執犯意，未獲被害人家屬諒解，亦未為任何賠償，原審僅量處有期徒刑13年，實屬過輕等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。執此，前揭檢察官上訴意旨指稱原審量刑實屬過輕等語，尚非可採，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃怡文提起公訴，檢察官候少卿提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。