臺灣高等法院107年度上訴字第1163號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1163號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林彥融

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第921 號，中華民國107 年3 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度少連偵字第51號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國105 年11月5 日晚間，聽聞友人少年施○○（89年11月生，真實姓名年籍詳卷）與乙○○以電話相約會面，其因擔心施○○安危，遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車尾隨施○○至新北市○○區○○路0 段00號前。甲○○甫抵達即見施○○遭乙○○等人圍住，其明知刀械為鋒利器物，持刀持續用力砍殺人體四肢，足以毀敗或嚴重減損四肢機能，致生重傷害之結果，竟仍基於重傷害之犯意，於同日22時45分許，自其所駕前開車輛上拿取其所有之西瓜刀1 把，朝乙○○之手部、腳部用力揮砍多次，致乙○○受有右上肢多處深處撕裂傷合併血管神經韌帶斷裂及手腕開放性骨折、左手第三、四、五指開放性骨折疑似合併韌帶神經斷裂、右股骨開放性骨折及左下肢肌肉斷裂等傷勢，造成乙○○右下肢功能完全喪失無法行走，不可恢復，右上肢、手腕及手部功能喪失90% ，顯已毀敗及嚴重減損兩肢以上機能，而達於重傷害之程度。

二、案經乙○○訴由新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第83至84、177 至178 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（少連偵卷第10至11、13、312 至314 頁，原審卷第60至61、170 至176 頁，本院卷第82至83、180 至181頁），且有以下證據資為補強：

（一）證人即告訴人乙○○於警詢、偵查及原審之證述（少連偵卷第81至91頁、第299 至301 頁，原審卷第128 至135 頁）；證人即告訴人之父劉森發於警詢之證述（少連偵卷第93至95頁）。

（二）證人張原嘉（少連偵卷第19至21、314 頁）、證人莊宏潤（少連偵卷第25至27、315 頁）於警詢、偵訊之證述；證人即少年蔡○○（少連偵卷第36頁，真實姓名詳卷）、證人即少年施○○（少連偵卷第41至44頁）、證人即少年藍○○（少連偵卷第68至69頁，真實姓名詳卷）於警詢之證述。

（三）告訴人就醫時傷勢照片（少連偵卷第293頁）、告訴人開庭時傷勢照片（原審卷第139至145頁）、告訴人身心障礙證明（原審卷第77至78頁）、衛生福利部106年12月14日衛部照字第1060033913號函及所附身心障礙鑑定報告（原審卷第101至104、111至112頁）、刑案現場照片（少連偵卷第147至151頁）、新北市政府警察局三重分局刑案現場勘察報告暨所附現場照片（少連偵卷第153至167頁）、監視器畫面截圖（少連偵卷第175至177頁）、告訴人照片（原審卷第139至145頁）、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（少連偵卷第135至139頁）、新北市政府警察局三重分局106年12月14日新北警重刑字第1063437441號函及所附職務報告（原審卷第85至89頁）。

（四）扣案之西瓜刀1 支。

二、告訴人所受傷害已達毀敗及嚴重減損一肢以上之機能之程度：按刑法上所謂重傷害者，係指毀敗或嚴重減損視能、聽能、語能、味能、嗅能、一肢以上之機能、生殖機能或其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害而言，此觀刑法第10條第4 項第1 款至第6 款規定即明。又刑法第10條第4 項第4 款所稱毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用或其效用嚴重減損者而言，初不以受傷時或治療中之狀況如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院101 年度台上字第5143號判決意旨參照）。是刑法第10條第4 項第4 款所定毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之重傷害，係指一肢以上之機能完全且永久喪失，或雖未喪失，但顯較一般功能嚴重減退，且經過相當之診治，仍無回復之可能而言。經查，告訴人於案發後，經送新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）急診住院，診斷結果其受有「右上肢多處深處撕裂傷合併血管神經韌帶斷裂及手腕開放性骨折、左手第三、四、五指開放性骨折疑似合併韌帶神經斷裂、右股骨開放性骨折、左下肢肌肉斷裂」等傷害，有該院105 年11月30日新乙診字第00000000P 號、106 年5 月24日新乙診字第000000000 號、106 年12月22日新乙診字第00000000號乙種診斷證明書3 紙（少連偵卷第145 頁、原審卷第107 、109 頁）可稽。關於告訴人所受傷勢是否達重傷害之程度，經原審函詢新光吳火獅紀念醫院，經該院函覆略以：「乙○○之四肢機能減損90% ，右下肢功能完全喪失無法行走，不可恢復，右上肢、手腕及手部功能喪失90% ，無法恢復」，有該院107 年1 月31日（107 ）新醫醫字第168號函檢附告訴人病歷摘要紀錄一份（原審卷第155 至161 頁）。由上可知，告訴人右下肢之機能已經毀敗，而右上肢之機能，顯較一般功能嚴重減損，且經過相當之診治，仍無回復之可能，已達於重傷害之程度甚明。

三、依卷內事證，難認被告主觀上有殺人之犯意，當係基於重傷害之犯意而為之，應成立重傷害罪：

（一）告訴代理人於本院審理中雖主張：被告是持刀械朝告訴人頭部要害揮砍，幸告訴人以手阻擋，且告訴人所受傷勢嚴重，可見被告下手之重，足認被告有殺人犯意，非僅有重傷害的犯意，被告應成立殺人未遂云云（本院卷第91至92頁、181 頁正反面）。惟被告堅決否認有何殺人之犯意，辯稱：我當時是要保護施○○，他是我好友等語（本院卷第182 頁）。按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件（最高法院47年台上字第1364號判例可資參照）；殺人罪之成立，須加害人於實行殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，則不能遽以殺人罪論斷（最高法院99年度台上字第2361號判決意旨參照）；又殺人、重傷害與傷害之區別，應以其犯意為斷，被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何，所持兇器種類、性質等，雖不能據為絕對之判斷標準，但仍得供審判者心證參考之重要資料；行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌衝突起因、行兇動機及與被害人之關係外，就行為人使用兇器種類、攻擊部位、行為時之態度、表示，行為時所受刺激、下手力量輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合予以研析判斷（最高法院103 年度台上字第1730號判決參照）。經查，查本案乃被告知悉友人即少年施○○與他人相約會面，擔心友人施○○安危，遂駕車尾隨，到場後見施○○遭告訴人等人圍住，遂持刀砍告訴人等情，已如前述，且告訴人於原審亦證稱：本案發生前，我與被告認識約半年，但不常見面，我與被告並無仇恨過節，我也不知道為什麼被告要針對我攻擊等語（原審卷第131 至135 頁）。準此，既未見被告與告訴人間有何深仇大恨，實難認被告有何萌生殺人之動機。又告訴人因被告持刀揮砍，致其受有前揭四肢之傷害，已如前述，是被告下手力道雖重，但下手及告訴人受傷部分既非頭、頸、胸、腹部等人體要害之部位，亦難認被告確有致人於死之殺意。再被告持有西瓜刀，告訴人則手無寸鐵，以西瓜刀之鋒利，若當時被告確有致告訴人於死之意，當無可能僅使告訴人受前揭四肢之傷勢。又告訴人於偵訊時證稱：我被追砍，後來我坐在地上已經不能動了，他們就自己停手等語（少連偵卷第300 頁）。是被告如其有致告訴人於死之意，於告訴人一人身受重傷無力抵抗時，即可持刀再朝其致命或重要部位繼續猛烈攻擊，輕易取其性命，然被告並無進一步的攻擊行為，益徵被告並無殺人之意。此外，復無其他積極證據足認被告係持刀朝告訴人之人體要害部位下手，實難認被告有何告訴代理人所指持刀朝告訴人頭部砍下去，因告訴人阻擋致手遭砍斷之情。本院綜合被告持刀攻擊告訴人之下手之部位、被害人受傷部位是否致命，乃至於被告之犯案動機、緣由等，尚難認被告確有欲致人於死地之客觀舉止或主觀犯意。

（二）人體之四肢係由骨頭、肌肉、血管、神經及韌帶等所組成，一同控制手部出力與活動，倘以刀械持續用力砍他人四肢，在客觀上足以造成上開四肢內部骨頭、肌肉、血管、神經、韌帶等斷裂之傷害，並因此足以毀敗或嚴重減損四肢機能導致重傷害之結果，為一般人客觀上所能認識，而被告為智識正常之人，自難諉為不知。而告訴人遭被告持刀揮砍，因而受有右上肢多處深處撕裂傷合併血管神經韌帶斷裂及手腕開放性骨折、左手第三、四、五指開放性骨折疑似合併韌帶神經斷裂、右股骨開放性骨折及左下肢肌肉斷裂等傷勢，已如前述，佐以卷附刑案現場照片、傷勢照片（少連偵卷第147 至151 、293 頁，原審卷第94頁），可知告訴人遭砍手、腳部位，或深可見骨，或幾遭砍斷，可見被告揮砍力道甚鉅。是以，被告持鋒利刀器，用力持續揮砍告訴人之四肢，當可預見此舉將對告訴人之四肢造成嚴重傷害而失能，是其主觀上確有重傷害之故意甚明。

四、告訴代理人雖於本院審理時指稱：本案告訴人之傷勢係遭被告及他人追砍所致，故被告所為應有共犯云云（本院卷第92至95頁）。經查，①告訴人固於醫院接受警詢時證述：案發時被告、曹家浩、張原嘉、蔡○○（真實姓名年籍詳卷）及還有一個人，共5 人有持刀砍我，當時無人持棍子，均是拿刀云云（少年偵卷第81至83頁）；復於警詢改稱：持刀砍我的共有4 人，被告、張原嘉、蔡○○、李亦宗，我沒有看到曹家浩是否在場，我不確定他是否有持刀砍我云云（同上卷第87至89）；又於偵訊中改稱：被告、張原嘉、蔡○○拿刀砍我，李亦宗則拿棒球棍打我頭部云云（少連偵卷第300 頁）。惟此為張原嘉、少年蔡○○、李亦宗所否認云云（少連偵卷第19、35、315 頁）。據此，告訴人先證稱持刀攻擊之人有5 人，包括曹家浩，均持刀，無人持棍棒，後則改稱持刀攻擊之人為4 人，包括李亦宗，沒有看到曹家浩是否在場，復又改稱李亦宗係持棒球棍毆打云云，則告訴人其證述前後不一，而有瑕疵可指，其所言憑信性即有疑義。②被告於警詢、偵訊、原審始終供承：我砍告訴人時，並無他人攻擊告訴人，我沒有看到張原嘉動手，李亦宗當時不在場，張原嘉、蔡○○手上均無兇器等語（少連偵卷第13、313 頁，原審卷第172 、176 頁），此核與證人蔡○○於警詢時證稱：案發時我沒有持刀械砍告訴人，當時是被告持西瓜刀砍告訴人等語（少連偵卷第35至36頁）、證人施○○於警詢時證稱：案發時是被告持西瓜刀砍告訴人，沒有其他人砍告訴人等語（少連偵卷第42頁）、證人即少年陳○○（真實姓名年籍詳卷）於警詢證稱：案發現場我只看到一個人持刀械，但因為現場很混亂，所以沒看清楚是何人持刀砍告訴人等語（少連偵卷第47頁）、證人即少年藍○○於警詢證稱：案發時我看到有一個人持西瓜刀砍告訴人，姓林，瘦瘦高高的，當時就一個人出手砍告訴人等語（少連偵卷第68至69頁）、證人莊宏潤於偵訊時證稱：案發時我有在現場，有看到被告持刀砍人，沒有看到張原嘉持刀砍人等語（少年偵卷第315 頁）相符。③李亦宗於偵查中供稱：案發當時，我並未在場等語（少連偵卷第315 頁），此核與被告證稱：案發時李亦宗沒有在現場等語（少連偵卷第313 頁）、證人施○○於警詢時證述：李亦宗並未到現場等語（少連偵卷第43頁）及張原嘉於偵訊時證稱：我沒有看到李亦宗在場等語（少連偵卷第314 頁）相符，難認案發時李亦宗確有在場，並持刀揮砍告訴人。④在場之蔡○○等少年經原審少年法庭調查結果，亦認無積極事證足以證明渠等有持刀砍告訴人之非行，或與被告間有何犯意之聯絡，而為不付保護處分之諭知等情，有原審法院106 年度少護字第948 號少年法庭裁定可稽（原審卷第117 至128 頁）。⑤綜上，本案除告訴人指訴外，並無其他積極事證足認張原嘉、蔡○○、李亦宗、曹家浩或其他在場之少年有持刀揮砍告訴人，或與被告間有重傷害告訴人之犯意聯絡。從而，自難僅憑告訴人前開單一、有瑕疵且乏補強證據之指訴，遽認本案尚有其他共犯參與重傷害犯行。是告訴代理人此部分之主張，難認可採。

五、綜上所述，被告之任意性自白，核與事證相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪：

一、核被告所為，係犯刑法第278 條第1 項之重傷罪。

二、刑之加重：

（一）按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。

（二）經查，被告於104 年間因傷害案件，經原審法院以104 年度審簡字第2040號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月，於105 年3 月16日確定，並於105 年7 月11日易科罰金執行完畢（下稱甲案），復於104 年間因傷害案件，經原審法院以105 年度審簡字第2122號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於106 年4 月17日易科罰金執行完畢（下稱乙案），另於104 年間因傷害案件，經原審法院以106 年度審簡字第413 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定，於106 年6 月26日易科罰金執行完畢（下稱丙案）等情，此有本院被告前案紀錄表附卷可據。是被告曾於甲案裁判確定前犯乙丙二案，然上開甲案既已先於105 年7 月11日易科罰金執行完畢，揆諸前揭說明，自不因嗣後可能與乙案或丙案定應執行刑而影響先前甲罪已執行完畢之事實，仍有刑法第47條累犯規定之適用。從而，本案被告於該甲案受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

肆、撤銷改判及量刑理由：

一、原審審理後，認為被告重傷害犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告係於前案有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案，符合累犯之要件，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，已如上述，原審未予詳查，誤未論以累犯，其法律之適用即有違誤。是檢察官上訴意旨主張原審誤認被告非累犯等語（本院卷第28至31頁），為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕氣盛，思慮未周，竟持西瓜刀猛力揮砍告訴人四肢，造成其受有前開重傷害，對告訴人生活、謀生能力影響至深，手段兇殘，被告所為實屬非是，惟念及被告犯後始終坦承犯行，暨其素行、犯罪動機、目的、手段及家庭經濟狀況、智識程度，兼衡其迄未與告訴人達成和解、賠償其損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：扣案之西瓜刀1 把為被告所有供其犯本案所用之物，業據被告供承在卷（原審卷第170 頁），如宣告沒收，並無修正後刑法第38條之2 第2 項所定過苛之虞等之情形，應依修正後刑法第38條第2 項前段規定，併予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第278 條第1 項、第47條第1 項、刑法第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官張建偉提起公訴，同署檢察官王宗雄提起上訴，臺灣高等法院檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第278條（重傷罪）使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。

第 1 項之未遂犯罰之。