臺灣高等法院107年度上訴字第1224號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1224號

上訴人

即被告

呂建隆

選任辯護人

邱政義法扶律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年度訴字第452 號，中華民國107 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵字第4961號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂建隆（綽號阿炮、炮龍）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，以其所有搭配門號0000000000號之手機1 支作為聯繫販賣甲基安非他命之聯絡工具，並與賴博軫使用門號0000000000號之手機聯繫毒品交易事宜後，於民國105 年5 月下旬某日，呂建隆約定以新臺幣（下同）7 千元之價格，販賣甲基安非他命半兩予賴博軫，復於105 年5 月31日10時28分許及同日10時30分許，彼此以上開手機聯繫2 次，約定呂建隆先將甲基安非他命半兩裝放於鋁箔包內，並藏放宜蘭縣○○鄉○○路000 ○0 號0 樓之0 （即不知情之陳順吉〔綽號「叔仔」〕租屋處，下稱陳順吉租屋處）附近之地藏王神像下，賴博軫於105年5 月31日10時30分許之通話未久，自該處收取呂建隆置放之甲基安非他命半兩，復於105 年7 月1 日將購毒款7 千元匯至呂建隆指定不知情之陳麗香（即呂建隆前妻）所申設之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶（下稱國泰世華帳戶）。嗣因警對賴博軫之上開手機門號已實施通訊監察，而循線查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查檢察官及被告呂建隆及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告呂建隆（下稱被告）坦承使用上開手機門號，於105 年5 月31日10時28分許及同日10時30分許，與賴博軫使用上開門號聯繫之事實；惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，並於本院審理時辯稱：賴博軫打電話給我，說要合買甲基安非他命，結果我到時，他說要去上班，叫我打電話給陳順吉（即「叔仔」），但陳順吉沒有下來拿，我就走開了，我沒有將甲基安非他命放在地藏王神像下，也沒有與賴博軫合買甲基安非他命云云（見本院卷第120 頁）。辯護人則辯以：本件未查獲任何毒品、販毒所得、分裝袋及磅秤等證物，單憑卷附被告與證人賴博軫之通訊監察譯文所示，亦未發現明顯與販賣毒品有關證據，不得僅憑證人賴博軫前後供述不一致而有瑕疵之證述，而認定被告有販賣甲基安非他命予賴博軫等語（見本院卷第121 頁）。

二、經查：

㈠證人賴博軫於105 年8 月15日偵查中證稱：（提示通訊監察譯文編號14、15〔即警卷第51、52頁〕），是我與被告的對話，鋁箔包裡面是放（甲基）安非他命，被告於105 年5 月31日將鋁箔包藏在地藏王下面，鋁箔包內的安非他命有半兩，他賣我7 千元，我於105 年6 月初（應係105 年5 月31日10時30分許之通話未久，詳後述）有去拿，但他賣我那麼貴，且放在戶外已經滲水，沒有辦法用，我原本不想要跟他買，後來於105 年6 月26日還是有匯錢給他，但帳號寫錯，沒有匯款成功，隔二天（按應係105 年7 月1 日，詳後述）再匯款到他指定的國泰世華帳戶等語（見偵卷第21頁反面）；核與上揭卷附之通訊監察譯文相符，並有105 年聲監字第000000、000000、000000號通訊監察書、0000000000（被告使用手機門號）通聯調閱查詢單（見警卷第72-77 、80頁）、國泰世華商業銀行新泰分行105 年10月12日國世新泰字第1050000057號函暨所附國泰世華帳戶對帳單（於105 年7 月1日匯款7 千元，見偵卷第32-33 頁）各1 份在卷可參。參以被告於偵查中供稱：（提示通訊監察譯文編號14、15），是我與賴博軫的對話，105 年5 月31日前一週內，賴博軫打電話要跟我合資購買（甲基）安非他命，他要我幫他問半兩安非他命的價錢，我後來問到1 兩要1 萬4 千元，我們就決定一起合資購買一兩安非他命，105 年5 月31日凌晨4 、5 點，我在宜蘭火車站前面那條路巷子的路邊，向綽號「阿偉」、年約50歲的男子購買安非他命，我當場交付1 萬4 千元給「阿偉」，買完後就去找賴博軫，賴博軫於當天6 點多打電話說他已經在上班的路上，所以我就將半兩的安非他命裝在鋁箔包內放在「叔仔」（即陳順吉）家附近的地藏王神像下面，賴博軫什麼時候去拿的我不知道等語（見偵卷第16頁）。是被告與賴博軫彼此確有使用上開手機門號聯繫毒品交易事宜，且被告於105 年5 月下旬某日，告知賴博軫須以7 千元之代價購買甲基安非他命半兩，復於同月31日10時28分許及同日10時30分許，其等以上開手機門號聯繫2 次後，被告先將甲基安非他命半兩裝放於鋁箔包內，並藏放陳順吉租屋處附近之地藏王神像下，而賴博軫於105 年5 月31日10時30分許通話未久，即前往該處收取被告置放之甲基安非他命半兩，並於105 年7 月1 日復將購毒款7 千元匯至被告指定之國泰世華銀行帳戶甚明。

㈡證人賴博軫於原審雖證稱：（提示監察譯文編號15號）是我與砲龍（指被告）的對話，我們在講帝王廟，但我去那邊沒有這間帝王廟，（提示監察譯文編號14）也是我與被告的對話，我有去找鋁箔包，但是沒有找到，甲基安非他命的價錢，在宜蘭5 、6 千就有了，價錢比臺北便宜，我後來就沒有跟被告買，（提示國泰世華帳戶〔即偵卷第33頁〕）是被告幫我買衣服，我於105 年6 月11日、26日領錢，同年7 月1日就匯款還他，我的甲基安非他命來源為「王名德」云云（見原審卷第91-92 頁）。惟查：

⒈就卷附被告與證人賴博軫於105 年5 月31日10時28分許及同日10時30分許之2 次通訊監察譯文觀之（見警卷第51、52頁通訊監察譯文編號14、15，以下「A 」為賴博軫代稱、「B」為被告代稱）：

⑴105 年5 月31日10時28分許之通訊監察譯文：B ：阿通喔A ：怎樣？B ：叔仔他家樓下後面，我停車那邊A ：我不知道耶，怎樣？B ：後面梯那邊，轉角那邊有罐鋁箔包A ：好，你講這樣我聽得懂，我今在上班耶B ：對啊，你下班看一下A ：好好好B ：橘色鋁箔包，你看一下A ：好好好

⑵105 年5 月31日10時30分許之通訊監察譯文：A ：你說怎樣？什麼人在這？B ：那草堆有沒有？樹圍仔轉角有沒有看到地藏王？A ：你說哪裡？B ：草那邊有沒有？停車那邊，在牆轉彎你有沒有看到地藏王？A ：有B ：地藏王下面你有沒有看到鋁箔包？A ：有B ：鋁箔包裡面你看一下，你看一下看多少你再打給我A ：好----------------------------------------------------⒉就被告與證人賴博軫上述通話內容可知，證人賴博軫於105年5 月31日10時30分許之通話未久，即自陳順吉租屋處附近之地藏王神像下，取得被告指示裝有甲基安非他命之鋁箔包無誤。是證人賴博軫於上開原審所證，顯係事後迴護被告之詞，尚不足為被告有利之認定。

㈢至被告於偵查中固辯稱伊與賴博軫是合資購買甲基安非他命云云。然查，證人賴博軫另於偵查中證稱：我只是問被告半兩甲基安非他命多少錢，事前沒有說要跟被告合資購買，也不知被告有買一兩1 萬4 千元的甲基安非他命要賣給我等語（見偵卷第28頁）；另就上開監察譯文內容及賴博軫上開偵查中之證述可知，賴博軫與被告間就上開甲基安非他命交易之時間、地點及金額等事項，係由證人賴博軫與被告直接聯絡、立即約定，尚無一語提及合資之方式、數量等相關話題，且其等之毒品交易，亦無須向他人洽詢數量、價金方能定奪之情形。況本件其等交易甲基安非他命之流程，係被告交付毒品予賴博軫後，再向賴博軫收取價金，且要求證人賴博軫須將價金7 千元匯款至被告指定之國泰世華帳戶，而與一般合資購買毒品之情形，係先由合資者集資後，再推由其中一人或數人前往購買毒品，嗣按出資比例朋分購得毒品之事理迥異。是被告前揭所辯與證人賴博軫是合資購買甲基安非他命一節，亦無可採。

㈣參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者科以重度刑責。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人，足見本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命予賴博軫，確有營利意圖，至為灼然。

三、綜上，被告所辯顯為事後卸責之詞，不足採信。本件被告販賣甲基安非他命1 次給賴博軫之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告前因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第5954號判處拘役40日確定；復因竊盜案件，經同院以101 年度簡字第8023號判處拘役40日，上訴後經同院以102 年度簡上字第92號判決駁回確定，上開二案復經同院以102 年度聲字第2737號裁定應執行拘役70日確定；另因施用毒品案件，經原審法院以102 年度訴字第486 號判處有期徒刑7 月（共2 罪），應執行有期徒刑10月，嗣經本院以102 年度上訴字第1410號、最高法院以102 年度台上字第4322號駁回上訴確定，並與前開二案接續執行，於103 年9 月20日有期徒刑部分執行完畢，並接續執行拘役，於103 年10月20日拘役執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、復按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣甲基安非他命予證人賴博軫之次數僅為1 次，所得財物為7 千元，其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度刑無期徒刑，殊嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加後減之。

肆、上訴駁回之理由：

一、原審審理結果，認被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而依毒品危害防制條例第4 條第2 項、刑法第11條、第47條第1 項、第59條等規定，並審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，考量被告本次販毒對象為1 人、犯罪所得為7 千元之犯罪情節，兼衡被告否認犯行之犯後態度，兼衡其自陳國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（見警卷第3 頁），入監前在工地做工，無撫養之人等一切情狀，量處有期徒刑4 年6 月。復敘明未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告與證人賴博軫聯繫本件交易毒品事宜所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告本次販賣第二級毒品所得7 千元，雖未扣案，亦應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定予以宣告沒收之，且依同條第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

二、按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101 年度台上字第3794號判決意旨參照）。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載販賣第二級毒品犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告上訴意旨仍執陳詞對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，為無理由，應予駁回。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官江佩蓉偵查起訴，經檢察官黃錦秋到庭執行職務。