臺灣高等法院107年度上訴字第1503號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1503號

上訴人

即被告

劉志偉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1319號，中華民國107年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第17006號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉志偉前因偽造文書等案件，分經法院判刑並依法裁定應執行有期徒刑七月確定。又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑七月確定。上開案件，嗣經依法裁定應執行有期徒刑一年確定後，並經依法接續執行，於民國103 年4 月1 日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，復基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年2 月4 日3時許，備妥上開毒品後，邀約李宜芳前往新北市○○區○○路0 段0 00號之「有馬汽車旅館」，而於105 年2 月4 日4時許，在上開汽車旅館房間內，由其所有之綠色拉鏈包內取出海洛因及甲基安非他命放在桌上，無償提供第二級毒品甲基安非他命與李宜芳置入玻璃球內燒烤吸食其產生煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命一次，及無償提供第一級毒品海洛因與李宜芳以粉末摻入香煙點燃施用之方式，施用第一級毒品海洛因一次（李宜芳所設施用毒品罪嫌，檢察官另為緩起訴之處分），嗣劉志偉於105 年2 月4 日22時許駕駛其所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載李宜芳離去。並於105 年2 月5 日3 時20分許，一同駕車前往新北市○○區○○路0 段000 號前欲與友人會晤。然因違規停車經警依法上前盤查，詎劉志偉見狀旋即乘隙逃逸，警方因而當場在劉志偉所駕駛之上開車輛音響下方置物格內查扣第一級毒品海洛因5 包（驗餘淨重1.34公克）及第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘淨重8.252 8 公克）等物。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官主動簽分後偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告劉志偉固供述其有於上揭時地駕車載李宜芳入住有馬汽車旅館331 號房，復駕車載李宜芳前往新北市○○區○○路0 段000 號之便利商店前，下車向「三義」拿毒品，留下李宜芳單獨在車內等候，於警方攔查時，隨即搭乘「三義」所駕汽車離開等情，惟矢口否認有轉讓甲基安非他命、海洛因之犯行，並辯稱：警方在伊車上扣到的海洛因及甲基安非他命都不是伊的，伊沒有帶毒品去有馬汽車旅館與李宜芳一起施用，是單純跟李宜芳泡湯、聊天而已，李宜芳因伊有老婆而常與伊爭吵，伊於案發時沒有逃跑，是「三義」不停車讓伊下車云云。然查：

㈠被告與李宜芳原為男女朋友關係，平常就會一起外出吸食毒品，所以被告致電邀約李宜芳時，不用明白表示「要去吸食毒品」，李宜芳仍會知道被告邀約之用意為何，彼2 人於105 年2 月4 日7 時25分許入住有馬汽車旅館，被告於105 年2 月4 日8 、9 時許從其攜帶之綠色拉鍊包內取出海洛因及甲基安非他命與李宜芳一起施用，被告先將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧，且讓李宜芳自己拿取玻璃球接著施用，被告復將海洛因捲入香菸內點燃吸食，再交給李宜芳接著吸食內含海洛因之香菸，嗣被告駕車載李宜芳於105 年2 月4 日9 時31分許離開有馬汽車旅館，先前往新北市新莊區洪金寶社區被告某友人住處，再於105 年2 月5 日3 時20分許駕車前往新北市泰山區明志路2 段185 號之便利商店，被告下車讓李宜芳單獨留在車內副駕駛座等候，適警方上前盤查，被告旋搭上另輛汽車逃逸，警方即徵得李宜芳之同意，在被告車內音響下方放置之綠色拉鍊包內搜索扣得上開海洛因4 包、甲基安非他命4 包及不含毒品成分之粉末1 包，並採集李宜芳之尿液檢體送驗，此間警方於105 年2 月5 日5 時41分撥打被告之行動電話，但無人接聽，便由李宜芳於105 年2 月5 日9 時簽立車輛領據取回該車牌號碼00-0000號自用小客車之汽車鑰匙，再前往臺灣新北地方檢察署接受檢察官訊問，檢察官於105 年2 月5 日15時8 分訊問後無保釋放李宜芳，其後李宜芳始與被告在新北市新莊區洪金寶社區見面，並將汽車鑰匙交還被告等情，業據證人李宜芳於檢察官偵查及原審審理時均證述甚詳（見1412號毒偵卷第95、109 、126 頁，17006 偵卷第10、11頁，原審卷第188 至204 頁），且有海洛因4 包、甲基安非他命4 包扣案可佐（扣押物品目錄表見毒偵1412卷第23頁，其中海洛因數量誤載為5 包），並有現場暨扣案物照片19張（見1412號毒偵卷第82至91頁，檢察官起訴時僅檢送黑白影卷，經原審調取原卷後將上開照片彩色影印後附於原審卷第226 至235 頁）、新北市政府警察局公務電話記錄簿內頁影本1 份（見1412號毒偵卷第80頁）、有馬汽車旅館客戶資料暨帳單明細表傳真紙本1 份在卷可佐（見原審卷第49、50頁）。又上述扣案物經鑑驗結果，其中4 包確含海洛因成分，4 包含甲基安非他命成分，另1 包則未發現法定毒品成分等節，有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年3 月18日調科壹字第10523005300 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105 年5 月31日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份在卷可據（見105 毒偵1412卷第120 頁，偵17006 卷第7 頁）。又警方於105 年2月5 日5 時30分採集李宜芳之尿液檢體送驗，結果呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，其中安非他命、甲基安非他命及嗎啡之檢驗數值甚至高過線性範圍上限濃度乙情，亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷足憑（見105 毒偵1412卷第26、104 頁），可見李宜芳採尿與施用甲基安非他命及海洛因之時間，的確相隔不久。是依證人李宜芳之證述，佐以李宜芳之尿液檢驗結果、警方在被告所駕車上扣得之海洛因及甲基安非他命、有馬汽車旅館之帳單明細資料，暨被告發現警方上前即行逃匿躲避查緝之違常舉動，已足認定被告於案發時確持有並轉讓甲基安非他命及海洛因供李宜芳無償施用之犯行。

㈡被告於偵查中未曾到案接受警察詢問或檢察官訊問，其於105 年12月22日原審首次準備程序中供稱：伊沒有於105 年2月4 日與李宜芳一起去有馬汽車旅館，有去也是跟伊老婆去，且105 年2 月份伊好像都沒有去有馬汽車旅館云云（見原審審訴卷第80頁）。俟原審調得上開有馬汽車旅館之客戶資料暨帳單明細表（見原審卷第49、50頁），確認被告所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車於105 年2 月4 日7 時25分至同日21時31分許有入住紀錄後，被告始於106 年8 月23日原審準備程序中改稱：伊確實有駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車載李宜芳去有馬汽車旅館，但伊根本不知道車上有毒品，警察來查的時候，伊在「三義」車上，是「三義」要躲警察才一起把伊載走云云（見原審卷第143 頁）。顯見被告前後供述不一，已難盡信。又被告一再辯稱：伊在「三義」車上時有叫他停車，但因為「三義」的車上有「東西」，一停他就有事，所以「三義」就一直開、一直跑，過了臺北橋才停，當時天還沒亮，伊打電話給李宜芳都沒人接，便回警方查獲現場發現汽車不見了云云（見原審卷第211 至214頁）。惟警方於查獲當日5 時41分許即撥打電話聯絡被告，但被告卻未接聽乙情，有前述新北市政府警察局公務電話記錄簿內頁影本可證；倘被告所辯屬實，在逃匿過程中曾試圖撥打電話聯絡李宜芳未果，何以警方撥打被告電話時，卻無人接聽？再者，依被告辯稱之「三義」停車地點即臺北橋，其實離查獲地點不遠，被告亦供稱其有返回查獲地點發現車輛不見等語，且「三義」停車時天仍未亮，可見經過時間不久，參以被告供稱其返回查獲地點發現汽車不見時，有打電話與李宜芳聯絡，因而得悉警方有在車上查獲毒品等語（見原審卷第213 頁）。倘被告確未涉案而心中坦蕩，認為車上毒品與自己無關，理應儘速主動洽詢警方協助調查並取回車輛，以澄清事實；但被告卻捨此不為，選擇避不見面，甚至於原審審理時供稱：「如果我知道車上有東西，我根本就不會再回到現場」等語（見原審卷第213 頁）。可見被告心中其實相當清楚，車上之毒品就是自己犯罪的證據，而不敢出面處理。

㈢被告於刑事上訴狀記載略以：「上訴人均坦承犯行，也有悔意，且犯後態度良好，是否可引刑法第59條酌量減輕其刑」等語，有刑事上訴狀及上訴理由書在卷可憑，（見本院卷第28至36頁），被告雖於本院審理時否認自白，但該上訴狀內既有被告之指印，且被告不爭執其真正，亦可佐證被告確有轉讓上述毒品之犯罪事實。

㈣綜上所述，被告所辯，顯屬卸責飾詞，殊無可採。本案事證明確，被告轉讓甲基安非他命、海洛因之犯行，堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有或轉讓；且甲基安非他命亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出販賣或陳列之毒害藥品（禁藥），依法不得轉讓。被告無償轉讓之甲基安非他命，無證據證明淨重已達10公克；且李宜芳受讓甲基安非他命時已非未成年人，不符毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之規定。而藥事法第83條第1 項之法定刑重於毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定刑，且藥事法第83條第1 項分別於93年4 月21日、104 年12月2 日修正公布並施行，亦為毒品危害防制條例之後法。則藥事法第83條第1 項既為後法，且為重法，關於轉讓甲基安非他命犯行部分，自應優先適用藥事法處罰。核被告就轉讓甲基安非他命所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就轉讓海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。至公訴意旨雖認被告轉讓甲基安非他命部分係構成轉讓第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟其基本社會事實相同，應依法變更起訴法條。又被告因轉讓海洛因而持有海洛因之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；至被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，且藥事法亦無持有禁藥之刑罰規定，亦無轉讓禁藥之高度行為吸收持有禁藥低度行為之問題。

㈡被告在「有馬汽車旅館」房間內由其所有之綠色拉鏈包內取出海洛因及甲基安非他命放在桌上，無償提供予李宜芳施用，係一行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。

㈢被告有犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑：

三、沒收說明：

㈠扣案甲基安非他命4 包（合計驗餘淨重8.2528公克）係被告轉讓予李宜芳施用後所剩之禁藥，與被告轉讓禁藥犯行具有關聯性，雖亦為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，認屬藥事法所規定之違禁物，不論屬於被告與否，依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

㈡扣案海洛因4 包（合計驗餘淨重1.34公克）係被告轉讓予李宜芳施用後所剩之第一級毒品，與被告轉讓第一級毒品犯行具有關聯性，不論屬於被告與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。

四、原判決撤銷改判之理由：本院審理結果，認原審以被告犯轉讓第一級、第二級毒品罪，事證明確，據以兩罪併罰，固非無見。惟查：被告在「有馬汽車旅館」房間內由其所有之綠色拉鏈包內取出海洛因及甲基安非他命放在桌上，無償提供予李宜芳施用，係一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，屬裁判上一罪，原審認被告係犯數罪，併予處罰，容有未洽。被告仍執前詞否認犯罪提起上訴，固無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告轉讓海洛因及甲基安非他命供他人施用，嚴重危害他人身心健康及影響社會治安，並兼衡被告之品行、生活狀況、犯罪之動機、手段、轉讓毒品及禁藥之數量，暨被告犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第18條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。